Решение № 2891 от 27.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16909/2013 г.

Решение № 2891 от 27.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16909/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, вр. чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с § 121, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на ЗОП (ДВ, бр. 93/2011 г.). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Български пощи" ЕАД със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор В. Петков, против решение № 1546 от 20.11.2013 г., постановено по преписка № КЗК-1289/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на "Мобилтел" ЕАД, е отменена негова Заповед № РД-08-282/3.10.2013 г. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на цифрова мобилна телефонна услуга" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата съобразно указанията, дадени в мотивите на решението. В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът намира за незаконосъобразна преценката на КЗК за основателност на жалбата на "Мобилтел" ЕАД, тъй като той, в качеството си на възложител, при издаване на заповедта за прекратяване на процедурата, е съобразил всички материално-правни предпоставки по ЗОП, както и двете предходни решения на КЗК и ВАС по процесната обществена поръчка. Релевира обстойни доводи за противоречие на решението с материалния закон, конкретно за несъобразяване с разпоредбата на 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като намира, че КЗК игнорирала факта на установени от помощната му комисия несъответствия, изразяващи се в разлика между описаните ценови показатели, влияещи върху крайната оценка на предложенията и задължителните изискуеми цени в образеца на ценовото предложение досежно показател К1.5 "Месечна такса за пакет 1000 кратки съобщения, тъй като в образеца на ценово предложение не е предвидил поле, в което участникът да впише предложението си. Наред с това намира, че КЗК неправилно не съобразила факта, че за "Български пощи" ЕАД е от съществено значение възможността услугата локализация да се предлага без отделно устройство и самостоятелно от оператора да администрира тази услуга, но подобно изискване е невъзможно да бъде включено без промяна на първоначалните условия на процедурата. На трето място твърди, че поради проявено от него "несъзнавано небрежно бездействие" е допуснал неяснота на зададените в документацията технически изисквания за изпълнение на поръчката, поради което участниците в нея " не са разбрали напълно, че трябва да предоставят достъпно за възложителя средство за администриране и самостоятелна SIM базирана услуга за управление и задаване на промени и ограничения на всеки номер от групата на възложителя, да бъдат локализирани SIM картите винаги, когато са активни в мобилната мрежа на доставчика на услугата, като услугата за локализиране да има възможност да се ползва без да се изисква действие, свързано с настройка на крайното устройство от ползвателя", което било видно при сравнение на предложенията на "Мобилтел" и "Космо България Мобайл" ЕАД. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира разноски по делото. В о. с. з. на ВАС чрез процесуалните си представители- юрк. . Хънтева и юрк. Златкова, и в писмена защита поддържа жалбата Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, гр. София -също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира за неоснователни възраженията на касатора, че изложените доводи и аргументи в решението на КЗК противоречали на фактическата обстановка и смисъла на закона, като счита, че административният орган задълбочено е преценил и обсъдил всички негови съображения по издаване на оспорената пред КЗК заповед. Посочва, че правилно КЗК е приела, че твърдяното несъответствие между заложените критерии в методиката за оценяване и образеца на ценово предложение в случая не е основание за прекратяване на процедурата по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като от една страна и двамата участници в процедурата- "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД са представили ценови оферти по образец Приложение № 6, в които в т. 1.2. от тях са предложени допълнително към предложените абонаментни такси и "Месечна абонаментна такса за пакет 1000 кратки съобщения" от 0.00 лева без включен ДДС, а от друга страна в методиката за оценка на ценовия показател са предвидени само 11 подпоказатели, въпреки че в образеца на ценова оферта е предвидено попълването на отделни цени по 14 отделни точки. Счита, че след като е налице изготвено от всички участници в процедурата предложение и за "Месечна абонаментна такса за пакет 1000 кратки съобщения", макар и непосочени в образеца за ценово предложение, но залегнали в методиката за оценка, то комисията може да приложи утвърдената методика за оценка и да получи сравнима информация, гарантираща обективен краен резултат. Намира и че КЗК правилно е установила, че възложителят е описал ясно изискванията си по отношение на предоставянето на услугата локализация и свързаните с нея възможности-запазване на история на направените локализирания и възможност да се ползва, без да изисква действие, свързано с настройка на крайното устройство от ползвателя, както и че в утвърдена методика за оценка на представените технически предложения ясно са зададени технически изисквания и не са налице противоречия, за да не могат да се разберат изискванията на възложителя-съответно двамата участници в процедурата са направили своите технически предложения и комисията не е препятствана да ги разгледа и прецени дали те отговарят на предварително обявените от възложителя изисквания. При това положение намира изложения от възложителя мотив за неясно зададени в документацията технически изисквания също за неприемлив като основание по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД срещу Заповед № РД-08-282/3.10.2013 г. на изпълнителния директор на "Български пощи" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № РД-08-47/23.02.2012 г. на възложителя. Възраженията са били в две насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като прекратил процедурата, тъй като изложените в оспореното решение аргументи не съответствали на нормите, регулиращи конкретните обществени отношения. На второ място твърдял, че по същество новото прекратяване на процедурата представлявало неизпълнение на влезли в сила две решения на КЗК, потвърдени от ВАС, по същата процедура. От писмените доказателства в приложената в цялост възлагателна преписка КЗК приела за установено, че процедурата е открита с решение № РД-08-47/23.02.2012 г. на изпълнителния директор на "Български пощи" ЕАД, възложител по чл. 7, т. 1-4 от ЗОП. С него са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта. По първата група относими за настоящия случай обстоятелства установила, че в раздел II. 2 в обявлението/л. 38 от приложение 1.1/ възложителят посочил, че услугата включва осигуряване на цифрови мобилни телефонни услуги по стандарт GSM и свързани специализирани услуги по ползването на обществени електронни мобилни мрежи на територията на Република България и чужбина, а в документацията- т. 2.1 на раздел III, че изискана от участниците да представят предлагана цена за изпълнение на поръчката- представена в съответствие с образеца на ценова оферта (Приложение № 6 и техническо предложение (Приложение № 7), с посочени в него предлагани характеристики на услугата и необходимото за предоставянето й оборудване и програмно осигуряване и описание на възможностите за надграждане и допълнителни качествени възможности, като последните са възпроизведени и в т. 1.6. и т. 1.13, б. "Б" от раздел II. "Изисквания към участниците" от документацията за участие в процедурата. Установила още, че крайната оценка се изчислява по формула с фигуриращ в нея ценови показател, с включен в последния подпоказател К1.5., представляващ месечна такса за пакет 1000 кратки съобщения, оценим с максимум до 5 точки, по формулата: К1.5= (Мин. предложен мес. абонамент/ Предложение на разглеждания участник) х 5,като в случай, че участник предложи 0.00 лв. месечна такса за 1 пакет, то за целите на оценката се приема 0.004, а в случай, че предложи 0.00 лв месечна такса за 1 пакет, то той получава максимален брой точки, а за целите на оценката на останалите участници се прилага формулата: К1.5= (0.004/ предложение на разглеждания участник)х5. По следващата група спорни въпроси установила, че с решение № 15412 от 5.12.2012 г. по адм. д. № 12477/2012 г., състав на IV отд. на ВАС е оставил в сила решение № 984 от 18.09.2012 г., постановено по преписка № КЗК-716 от 20.07.2012 г. на КЗК, с което органът по преразглеждане е отменил заповед от 4.07.2012г на възложителя "Български пощи" ЕАД за класиране и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на настоящата обществена поръчка и процедурата е върната на етап разглеждане и оценка на документите, съдържащи се в Плик № 3 от офертите на допуснатите до класиране участници/"Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД/, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С друго решение на ВАС- № 7274 от 29.05.2013 г. по адм. д. № 4122/2013 г., IV отд-е, също е оставено в сила второ решение по същата процедура № 131 от 14.02.2013 г., постановено по преписка № КЗК-40 от 11.01.2013 г. на КЗК, с което органът по преразглеждане е отменил заповед № РД-08-436 от 28.12.2012 г. на същия възложител, поради липса на основанието по чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП за прекратяване на процедурата и отново е върнал преписката за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, а именно разглеждане на документите в Плик № 3 от офертите на допуснатите до класиране участници /"Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД/ при спазване на указанията, дадени в решението. В изпълнение на последното решение назначената от възложителя на основание чл. 34 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, отново се събрала и отразила своята работа в протокол № 9 от 27.09.2013г, видно от който комисията е разгледала посочените в документацията условия и техническите изисквания на възложителя и постъпилите оферти от участниците в откритата процедура и установила, че в Техническите изисквания- Приложение № 2 и Образеца на техническо предложение-Приложение № 7 от документацията на възложителя, в обхвата на поръчката са заложени специфични и технически изисквания, които следва задължително да залегнат в техническата оферта на участника, а "поради неясно зададени в документацията технически изисквания за изпълнението на поръчката, вероятно участниците в откритата процедура не са разбрали напълно, че трябва да предоставят достъпно за възложителя средство за администриране и самостоятелна SIM базирана услуга за управление и задаване на промени и ограничения на всеки номер от групата на възложителя, да бъдат локализирани SIM картите винаги, когато са активни в мобилната мрежа на доставчика на услугата, като услугата за локализиране да има възможност да се ползва без да се изисква действие свързано с настройка на крайното устройство от ползвателя". Освен това приела и наличие на несъответствие между заложените критерии в методиката за оценяване и класиране на участниците в процедурата и образеца на ценово предложение в документацията за провеждане на откритата процедура, като на мястото на т. 5 "Цена на месечна абонаментна такса за СИМ карта за мобилен достъп до Интернет с неограничен трафик" се оценяват "Месечна такса за пакет 1000 кратки съобщения", които счела, че фигурират само в допълнителните условия на участниците и не влизат в "официалния" образец на ценовата оферта. По тези съображения приела наличие на нарушения при откриването на процедурата и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена и направила предложение до възложителя за прекратяване на процедурата, вече на друго основание-това по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. С оспореното пред КЗК решение възложителят възприел това предложение и отново прекратил възлагателната процедура- сега на основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя и ги преценил за основателни. Въз основа на изложените обективно установени фактически обстоятелства КЗК е извела решаващ правен извод, че решението за прекратяване на процедурата за обществена поръчка е издадено в нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В тази връзка Комисията за защита на конкуренцията е съобразила необходимостта от наличие на кумулативните предпоставки за приложението на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно - да са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. КЗК е извършила анализ на одобрената от възложителя "Методика за оценка на офертите за участие" по отделните показатели и спорния подпоказател К1.5."Месечна абонаментна такса за пакет 1000 кратки съобщения", във връзка с отразеното като мотив в решението на възложителя нарушение, послужило като едно от фактическите основания за прекратяване на процедурата, извършила проверка на методиката за оценяване по отделните технически показатели, както и конкретните предложения на двамата допуснати до оценяване участници. При извършеният контрол за законосъобразност КЗК е приела, че същата е ясно разписана, респ. и показателите са изчерпателно посочени и с детайлно описани формули за определяне на оценките по отделните показатели, формиращи комплексната оценка, като отчела, че и двамата допуснати до класиране участници правилно са ги разбрали, предвид съдържанието на офертите на "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", с подробни описания на начина за осигуряване изпълнението на процесната услуга, както и свързаните с нея изисквания на възложителя, поради което счела, че възложителят незаконосъобразно е прекратил процедурата на това основание. Наред с горното посочила, че по отношение на този подпоказател /К1.5./ е предвидена конкретна формула за оценка, но в утвърдения образец на ценова оферта действително не е предвидено отделно поле за попълване на предложената от страна на участниците цена, каквото е предвидено за другите подпоказатели за оценка, но от факта, че в т. 1.2. от образеца на ценова оферта е посочено, че участниците предлагат допълнително към предложените от тях абонаментни такси и други услуги, като последните стават неразделна част от предлаганата оферта, КЗК извела извод, че участниците са могли, спазвайки утвърдения образец, да предложат цена по този подпоказател, като я посочат в т. 1.2. от образеца на ценова оферта, предвидена за предлагане на допълнително към предложените от тях абонаментни такси и други услуги, както и са процедирали в случая. Освен това, по отношение на следващото основание, касаещо необходимостта участниците да предоставят възможност за сигнализиране при опасност и/ или извънредна ситуация на предварително зададен номер от групата, различен от 112, КЗК съобразила, че ако действително и двамата допуснати до оценка участници не са изпълнили това предварително зададено от възложителя изискване, то направената от комисията констатация не е основание за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка по реда на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а основание за отстраняване на тези участници. Обжалваното решение на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на административно-производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й, обективирани в девет протокола, и основанията за издаване на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила прецизен анализ на относимите за спора обстоятелства. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото твърдение за наличие на основание за прекратяване на настоящата процедура, предвид посочените от него три съображения за прекратяване, предвид следното: Противно на твърдяното от касатора, КЗК обосновано е преценила, че мотивите за прекратяване на процедурата, изложени в заповедта на възложителя, не намират опора в закона, т. е. са неправилни, поради което не обуславят наличие на основанието на чл. 39, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки . На първо място-несъответствието между заложените критерии в методиката за оценяване и образеца на ценово предложение в случая не е основание за прекратяване на процедурата по смисъла на посочената по-горе разпоредба от ЗОП, тъй като от една страна и двамата участници в процедурата "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД са представили ценови оферти по образец Приложение № 6/ съответно л. 22 от приложение 1.1 и л. 199 от приложение 1.2/, като по т. 1.2. от тях са предложили допълнително към предложените абонаментни такси и "Месечна абонаментна такса за пакет 1000 кратки съобщения" от 0.00 лева без включен ДДС, а от друга страна -в методиката за оценка на ценовия показател са предвидени само 11 на брой подпоказатели, въпреки, че в образеца на ценова оферта/л. 76 от приложение 1.1/ възложителят е предвидил попълване на отделни цени по 14 броя точки. Следователно, след като всички участници в процедурата са изготвили предложение и за "Месечна абонаментна такса за пакет 1000 кратки съобщения", макар и непосочени в образеца за ценово предложение, но залегнали в методиката за оценка, противно на доводите на касатора, комисията е можела да приложи утвърдената методика за оценка и да получи от страна на участниците сравнима информация, гарантираща обективен краен резултат. Противно на твърдяното, КЗК се е съобразила с практиката на ВАС-в този смисъл напр. Решение № 2903 от 28.02.2013 г. по адм. д. № 15008/2012 г., IV отд. на ВАС Освен това анализът на обявлението и документацията за участие, осъществен от КЗК обосновава извод, че в случая възложителят е описал ясно изискванията си по отношение на предоставянето на услугата локализация и свързаната с нея възможност за локализация и възможност да се ползва, без да изисква действие, свързано с настройка на крайното устройство от ползвателя. На трето място-обоснован е и изводът на КЗК, че в утвърдена методика за оценка на техническите предложения /л. 79 от приложение 1.1/ ясно са зададени технически изисквания и че не са налице противоречия, пречещи на участниците да разберат изискванията на възложителя, още повече, че и двамата участници в процедурата "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД са представили технически предложения /съответно л. 101 и л. 168 от папка приложение 1.2 /, поради което комисията не е била възпрепятствана да ги разгледа и да прецени дали те отговарят на предварително обявените от възложителя изисквания. В случай, че те не отговарят на заложените от възложителя изисквания, както твърди касаторът, за него е налице основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП да ги отстрани от процедурата, а не това по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП да я прекрати. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията за провеждане на процедурата разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия, които действия в случая не са проведени, въпреки указанията на ВАС, и възложителят, при липса на предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, е предприел незаконосъобразни действия по повторно, макар и на друго основание, прекратяване на процедурата. В тази връзка КЗК правилно е приела, че и трите съображения за прекратяване на процедурата, изложени от възложителя са неправилни, което обуславя извод за незаконосъобразност на издадената заповед № РД-08-282/3.10.2013 г., с оглед на което правилно е отменена, а преписката- законосъобразно върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Решението на КЗК е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното от управителя на дружеството- касатор искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,