Решение № 7428 от 15.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3210/2020 г.

Решение № 7428 от 15.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3210/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по подадени две касационни жалби: 1. Първата е подадена от община Пловдив срещу решение № 2684/17.12.2019 г. постановено по административно дело № 3144/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Пловдив, в частта в която е отхвърлена жалбата на общината срещу решение от 2.10.2019 г., на ръководителя на Управляващия орган /У0 на ОП "Околна среда" 2014-2020 г., в частта за определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от органа за допустими средства от ЕСИФ от стойността на сключения договор с "Е. Кънстракшън" ЕАД.

В касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът се е позовал изцяло на твърденията на УО и е достигнал до неправилния извод за извършено нарушение от възложителя на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, като мотиви тази насока липсват. Сочи се, че съдът не е изложил мотиви, както и органа относно размера на определената финансова корекция в размер на 5 %.. Твърди се, че липсват мотиви и на съда относно начина по който е определен размерът на финансовата корекция, като неправилно съдът е възприел представените от УО пояснения в писменото становище по съществото на спора. Неправилно съдът е приел избрания о органа метод за определяне на финансовата корекция без да се съобрази с нормата на чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение в отхвърлителната му част и постановяване на ново, с което да се отмени процесния административен акт, в обжалваната част. Претендират се разноски.

Ответникът – ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., не изразява становище по касационната жалба.

1. Подадена е втора касационна жалба от ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г." срещу посочения по-горе съдебен акт в частта в която е отменено решение от 2.10.2019 г., на същия орган в частта относно определена финансова корекция на община Пловдив в размер на 25 % за разликата над 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014. 2020 г. разходи, представляващи средства на ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор с изпълнител "Е. Кънстръкшън" ЕАД.

Твърди се, че решението в обжалваната част е неправилно като постановено в противоречие с материалноправните норми и е необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи се, че съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон както по отношение нарушени правни норми от ЗОП, така и по отношение определената категория на установеното нарушение според Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Твърди се, че в противоречие с нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП след като е констатирано противоречиви данни в предложението, които не съответстват на изискванията на възложителя, чрез дадената възможност от последната на участникът, той е изменил първоначално обективираната в Техническото предложение оферта за доставка на съответното оборудване. Изискването от страна на комисията на разяснения на участник и проверка, по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е извършено в нарушение на разпоредбата, тъй като е допусната промяна в техническото предложение на участника.

Неправилни са изводите на съда и по отношение дадената от УО квалификация на нарушението като нередност по т. 17, бук. "а" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за нередности, тъй като в уведомително писмо от 3.09.2019 г., ясно е посочено по който текст следва да се подведе нередността, като бенефициера е направил писмени възражения и не е изпаднал в заблуждение относно волята на органа. Налице е съответствие между правните и фактически основания, изложени както в уведомителното писмо, така и в обжалваното решение на УО.

Претендира се отмяна на съдебното решение в обжалваната част и отхвърляне на жалбата на община Пловдив в тази част, както и разноските за две инстанции за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност и на двете касационни жалби.

Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

И двете касационни жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211 АПК от надлежни страни, участници в първоинстанционното производство, имащи право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни.

С обжалваното решение съставът АС-Пловдив е отменил решение от 2.10.2019 г., на същия орган в частта относно определена финансова корекция на община Пловдив в размер на 25 % за разликата над 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014. 2020 г. разходи, представляващи средства на ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор с изпълнител "Е. Кънстръкшън" ЕАД и е отхвърлил жалбата на община Пловдив в останалата и част, като е присъдил на страните съответните разноски.

За да постави този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Пловдив е бенефициер по сключен административен договор с министерство на околната среда и водите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16 M10 P002-2. 005 "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци", с който на бенефициера е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 6 070 538. 46 лв., приоритетна ос 2 "Отпадъци" по ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85 % от ЕФРР на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН № BG16 M10 P002-2. 005-0007 "Изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци".

С решение № 19 РОП-18/20.02.2019 г., Кмета на община Пловдив е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка за доставка на оборудване, машини, съоръжения и обзавеждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци.

На 09.08.2019 г., е сключен договор № 19 ДГ 821 с изпълнител "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД.

При осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключения договор са установени нередности: 1. Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, предвид включването в предмета на доставки на различни видове стоки. УО е приел, че са групирани в една поръчка доставка на строителни, селскостопански, специализирани машини и оборудване в сферата на рециклирането, както и лабораторно оборудване. Прието е, че това е ограничително условие, тъй като е следвало да се раздели поръчката по групи стоки с цел възможност за различни кръгове заинтересовани лица да подават оферти като самостоятелни участници, без да се налага обединяването им с други потенциални участници. Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 46, ал. 1 от ЗОП и като нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности.

1. Второто установено нарушение е за проведени преговори в хода на процедурата за възлагане на обществената поръчка, водещи до изменение на избрания за изпълнител участник предвид Протокол № 4 на Комисията за преразглеждане техническите предложения на участниците в процедурата, на основание чл. 106, ал. 3, т. 2 от ЗОП. Установено е, че в техническите спецификации на обществената поръчка за позиция 10. 1 "Еднократен преносим електронен термометър" е поставено изискване за стебло с неръждаема стомана с дължина 1 500 мм, като в техническото предложение на "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД е декларирано, че стеблото от неръждаема стомана е с дължина 1 500 мм, марка KIMO TK61 и SKP 1000. Прието е от УО, че изпълнителят е предложил температурна сонда за компост, модел SKP 1000, като в брошура в офертата на три места е записано, че температурната сонда е с дължина 1000 мм, което не съответства на минималните изисквания на възложителя.

Поискано е разяснение и е представен отговор, според който е допусната техническа грешка в техническото предложение и следва посоченото 1000 мм да се чете като 1500 мм. УО е извършил служебна проверка по отношение данните за предложената температурна сонда за компост, модел SKP 1000, като е открита брошура на модела, приложена към контролния лист, от която се установило, че дължината на сондата е 1000 мм. При това положение е прието, че е налице нарушение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, което е нередност по т. 17, бук. "а" вр. с т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът е обосновал извод за наличие на първото нарушение - обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти, тъй като неразделянето на процедурата на обособени позиции е немотивирано и представлява ограничително условие, като е и в нарушение на принципите за възлагане на обществена поръчка по чл. 2 ЗОП. След анализ на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП, съдът е посочил, че изложените в решението за откриване на процедурата мотиви, не обосновават спазване на посоченото изискване с оглед осигуряване на спазването на принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция на евентуални производители и/или доставчици на оборудването. Посочено е, че предмета на договора съдържа освен доставката и изпълнение на монтажни дейности и макар че те са функционално свързани, възложителят не е мотивирал решението си да не разделя предмета на поръчката с конкретни основания, произтичащи от особеностите в конкретния случай. Прието е, че правилно нарушението е подведено като нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за установяване на нередности с оглед изменението на последната от 23.08.2019 г.

По отношение на второто нарушение – преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, водещи до изменение на избрания за изпълнител участник съдът е посочил, че такива не са били водени, а о фактите по делото се установява, че е била налице обективна необходимост от проверка на заявените от участника данни по чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Съдът е посочил, че в оперативна самостоятелност на комисията на възложителя е да поиска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците и/или да провери заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Установено е от съда, че участникът "Е. Кънстракшън" ЕАД е посочило дължина на стеблото на сонда 1500 мм, но в представеното доказателство за отразени данни дължината е 1000 мм. Представено е пояснение от участникът че се касае за техническа грешка и е потвърдил, че оферираният модел на температурната сонда е SKP 1500. В преписката се съдържа извадка от електронен сайт на температурна сонда за компост 1500 мм и въз основа на това Комисията е преразгледала техническите предложения и документирала в Протокол № 4/21.05.2019 г., декларираните от участника "Е. Кънстракшън" ЕАД разяснения, потвърждаващи се от ценовото предложение в което е оферирана цена за температурна сонда с дължина на стеблото 1500 мм. От началник отдел "Последващ контрол" е изискано инженерно становище като е дадено такова в насока, че предложението на спечелилият кандидат съдържа противоречива информация и в този смисъл не отговаря на техническата спецификация. Посочено е, че твърдението на кандидата за допусната техническа грешка на практика е довела до промяна на техническото му предложение, тъй като техническите грешки били не само в предлаганото от него оборудване, но и в приложените от него доказателства за декларираните в таблицата параметри.

Съдът е посочил, че в самото решение УО е възприел, че с отговор изпълнителят KIMO е предоставил брошура на температурна сонда, модел SKP 1500 твърдейки че е допусната техническа грешка и там където е посочено 1000 мм следва да се чете 1500 мм. Служебно УО е установил, че не само е потвърдена писмено действително предлаганата стойност на дължина на стеблото 1500 мм, но потвърждението е подкрепено с брошура на температурна сонда именно с дължина 1500 мм. Съдът е посочил, че след като УО се позовава на предоставена брошура към отговора от май 2019 г., извода за действително офериран от изпълнителя модел на температурна сонда не съответства на доказателствата от преписката. Разликата в дължината на стеблото на сондата е установима при съпоставка между техническо и ценово предложение спрямо приложеното доказателство за декларираните данни – брошура на сонда с дължина на стеблото 1000 мм и след като е установена възможност за проверка на несъответствия, при която е представено доказателство за декларирани вече данни в техническо и ценово предложение, преодоляващо несъответствието, то не е налице извод за незаконосъобразно изменение на техническото предложение.

Съдът е приел още, че е налице недостатъчна индивидуализация на възприетото нарушение с буквено означение от т. 17 на Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата като съществено процесуално нарушение което е също основание за отмяна на обжалвания акт в тази му част.

За правилен е приет подхода на УО за изчисляване размера на наложената финансова корекция, както и основата върху която е изчислена тя. Прието е за несъществен пропуск не мотивирането на наложения 5 % размер на корекцията, тъй като този размер е фиксиран и е в минимален такъв.

Решението е правилно.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма.

В съответствие с чл. 143, (1) от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, (2) от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – община Пловдив, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно наличието на втория и третия елемент от определението за нередност.

Като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани две нарушения:

Първото нарушение се изразява в обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти в нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

В съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

От фактическа страна възложителят е посочил, че предмета на обществената поръчка не позволява сключване на договори с няколко изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че изложените в решението "мотиви" не индикират спазване разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро ЗОП, тъй като възложителят не е посочил никакви причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Посоченият от него лаконичен мотив, представлява констатация на възложителя, но не обуславя връзката между посочената констатация и невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции или реални причини по смисъла на изречение второ на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като изискването на закона е не да се посочат произволни причини, а тези причина да са адекватни на предмета на поръчката. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. В случая такива мотиви липсват, което правилно е преценено от първоинстанционния съд. Освен горното следва да се има в предвид и, че правилно УО, респек. съдът са приели, че възложителя е групирал в една поръчка строителни, селскостопански машини, специализирани машини и оборудване в сферата на рециклирането и лабораторното оборудване. Групирането им в една поръчка е ограничително, тъй като предполага обединяване на различни доставчици и производители при подаване на офертата. Доводите в писмената защита на община Пловдив, че машините не могат да бъдат използвани самостоятелно, а са необходими за обслужване на компостиращата инсталация да бъдат доставени в едно и също време и персоналът да бъде обучен да работи с тях не водят до друг извод, тъй като сроковете за доставка по отделните позиции ще са едни и същи. Доводите, че при разделяне на поръчката по позиции голяма част от техниката няма да бъде предмет на открита процедура и ще бъде закупена директно от производител, тъй като стойността на оборудването ще е под праговете на чл. 20, ал. 4 от ЗОП, също не се доказват с оглед общата стойност на обществената поръчка.

Наведените в касационната жалба доводи са неоснователни, тъй като видно от обжалваното съдебно решение, решаващият съд е изложил подробни мотиви защо приема, че с действията си по обявяване на обществената поръчка, възложителя е нарушил императивната норма на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, както и по отношение начина и размера на определената финансова корекция.

Правилно съдът е приел, че е налице нередност по смисъла на в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., както и че нарушението на нормата от ЗОП е довела до нарушаване на правилата за определяне на изпълнител по обществената поръчка, тъй като с неразделянето на последната на обособени позиции се ограничава участието на други участници които за да изпълнят изискванията към обществената поръчка следва да се обединят по между си. Налице са доказателства, че двама участника са се отказали да предложат оферта именно поради това, че обществената поръчка, която съдържа в себе си не само доставка на различна по вид техника, но и предоставяне на услуги свързани с монтажни дейности, не е разделена по позиции, позволяващи им да участват, тъй като последните имат възможност да извършат доставка на определени по вид машини, но не и на всички предвидени в обявата, както и на монтажните услуги. С неразделяне на поръчката на отделни позиции възложителя е нарушил нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП тъй като по този начин е ограничил участието на стопански субекти имащи възможността да участват, но само при разделяне на поръчката на отделни обособени позиции с оглед нейната индивидуализация, начин на изпълнение, характеристики и др. Описаното нарушение на ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 "Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, предвид изменението и от 23.08.2019 г., тъй като процесното решение е с дата 2.10.2019 г., представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), и е определен размер на ФК 5 %, който размер е минимален такъв. Правилно съдът е посочил, че неизлагането на мотиви в тази част от УО относно размера на финансовата корекция не е нарушение на административнопроцесуалните правила, тъй като определеният размер е минимален такъв.

Второто нарушение се изразява в извършване на "преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, водещи до изменение на избрания за изпълнител участник", в нарушение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП.

Разпоредбата гласи, че при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е приложима в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, като нейното неприлагане не може да обуслови незаконосъобразност при провеждане на процедурата. Освен това изречение второ от ал. 5 на чл. 104 ЗОП не вменява в задължение на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, да изисква от участниците да представят разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертата, нито изречение първо - да извършва проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Нормата е диспозитивна и предоставя възможност на комисията, а не задължение.

В конкретния случай Комисията е поискала от участника "Е. Кънстракшън" ЕАД да предостави пояснение с оглед противоречията в офертата касаещи размера на дължината на стеблото на сондата. Посочено е, че е допусната техническа грешка и дължината не трябва да се чете 1000 мм. а 1500 мм., като неправилно е посочено първоначално, че модела е SKP 1000., а така също, че в оферираната цена за температурната сонда дължината на стеблото е посочена правилно – 1500 мм. Към пояснението е приложено и копие от електронен сайт на температурна сонда за компост 1500 мм.

От доказателствата приложени към делото се установява безспорно, че възложителя е заложил изисквания по отношение "Едноканален преносим електронен термометър" относно стеблото от неръждаема стомана да е с дължина 1500 мм., скосен връх. Такова е и предложението за изпълнение на поръчката, като е посочено че типа на сондата е SKP 1000. Правилно съдът е посочил, че тъй като възложителят не е изискал като задължителен реквизит да е посочен модела на сондата, посочения такъв не е в пряка връзка с предложеното ценово предложение. За да се установи дали е налице разминаване между предложената оферта и заложеното изискване следва да се извърши преценка на представените доказателства имащи касателство към този въпрос. При липсата на представени доказателства от страна на участникът правилно възложителят е извършил съпоставка между техническото и ценово предложение и е установил наличие на техническа грешка в първото, изразяващо се в неправилно изписване на дължината на стеблото на сондата. УО е извършил проверка по отношение предлаганите три типа SKR и е установил, че те се предлагат със следните дължини: 1000 мм, 1500 мм и 2000 мм. В оспореното пред съда решение на УО е посочено, че е предоставена брошура на температурна сонда марка KIMO, модел SKR 1500, като по този начин се удостоверява потвърждаване наведените доводи от участникът, че е допуснал техническа грешка изразяваща се в разминаване изписването на дължината на стеблото на сондата в техническото и ценово предложение. Направеното разяснение от страна на участника не води до промени в техническото и ценово предложение, а само до изясняване волята на участника. Промяна би било ако представените доказателства касаещи процесната сонда изяснят, че тя е с определена дължина само от 1000 мм и от този вид не се предлага на пазара сонди с дължина на тялото о 1500 мм, както е заложено в техническите спецификации. В тази насока следва да се има в предвид и, че в предложението си участникът е декларирал, че стеблото от неръждаема стомана е с дължина 1500 мм, въпреки, че е приложил спецификация за температурна сонда с дължина 1000 мм, поради което правилно е прието от комисията на възложителя, че е налице несъответствие и е дадена възможност за уточнение и неправилно е прието от УО, че е извършена промяна на предложението. Освен това в ценовото предложение също е оферирана цена за температурна сонда с дължина на стеблото 1500 мм. Както е посочено в мотивите на акта участникът сам е попълнил цената в колоната "единична цена в лв.".

Следва да се има в предвид, че както се посочи по-горе, УО е изложил твърдения за нарушаване нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, в която законодателят е предвидил, че се дава възможност на възложителя да извърши проверка на заявените от участниците данни и да изиска от тях разяснения и данни при установяване на разминаване в предложените оферти. Нормата изписана по начин, че допуска възможност от страна на възложителя да я приложи, не въвежда задължения за него. За да е налице нарушение на норма от ЗОП, което да се съотнесе като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 то следва нарушената норма от ЗОП да съдържа в себе си задължения за възложителя които да не бъдат спазени от него в процедурата по обществената поръчка. С оглед липсата на императивно задължение в разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, няма как да бъде вменено на възложителят, че последния не я е спазил т. е. УО неправилно е посочил правното основание въз основа на което е приел, че с действията си община Пловдив е извършила нередност и се следва налагане на финансова корекция. Неправилното посочване на правната норма която е нарушена води до незаконосъобразност на административния акт, като необоснован и издаден в противоречие с материалноправните норми.

В горния смисъл изводите на решаващият съд за липса на извършено нарушение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП са правилни.

Що се касае до изводите на съда, че в обжалваното решение УО не е посочил точно кое основание за нередност по т. 17 има в предвид, с оглед че са предвидени три отделни хипотези, то с предвид наведените в решението доводи на органа, могат да се извлекат мотиви, че се касае за бук. "а" - възложителят е допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на процедурата, когато изменението е довело до възлагане на поръчката на този участник или кандидат, но този порок не води до неправилност на съдебния акт в обжалваната от УО част.

При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила, като валидно допустимо и правилно.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане и от двете страни за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 25, ал. 1 и ал. 2 от Наредба за заплащането на правната помощ, следва да бъде присъдени разноски на всяка една от страните в размер на 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение за министерство на околната среда и водите с оглед материалния интерес и в размер на 150 лв. на община Пловдив предвид същото.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение