Решение № 14315 от 7.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9157/2011 г.

Решение № 14315 от 7.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9157/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Виолета Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД - гр. София, представлявано от Петя Радкова, пълномощник на изпълнителните директори на дружеството, срещу решение № 6592 от 12.05.2011 г. по адм. дело № 4655/2010 г. на тричленен състав на VII отделение на Върховния административен съд. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 170/18.02.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). В касационната жалба и в съдебно заседание се поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, и се иска отмяната му. Ответникът по касационна жалба - Комисията за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД - гр. София, представлявано от адв. Кюмюрджиев и адв. Тодорова, оспорва касационната жалба и иска оставяне на обжалваното решение в сила. Излага подробни съображения в писмени бележки. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - петчленен състав, I колегия, като взе предвид допустимостта и основателността на касационната жалба по наведените в нея касационни основания съобразно разпоредбата на чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 170/18.02.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният пред него административен акт е законосъобразен. Счел е за правилен извода на комисията, че не е налице нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията, поради липсата на една от предпоставките на фактическия състав за извършена злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 ЗЗК, тъй като "Космо България Мобайл" ЕАД не притежава господстващо положение по смисъла на закона на пазара на предоставяне на мобилна гласова услуга. Така приетото тричленният състав на Върховния административен съд е мотивирал с установената от КЗК фактическа обстановка, която е посочил, че възприема, а именно: "Мобилтел" ЕАД, по чието искане е започнало производството, и "Космо България Мобайл" ЕАД са предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и услуги, вписани по реда на ЗЕС с дейност на пазара за достъп до мобилни наземни мрежи и предоставяне на мобилни гласови телефонни услуги чрез тях. Двете предприятия се намират в конкурентни отношения. Същите са участвали в процедура по възлагане на обществена поръчка "Избор на обществен далекосъобщителен оператор за предоставяне на услуги чрез далекосъобщителна мрежа по стандарт GSM с национално покритие за нуждите на "Е. ОН България мрежи" АД". Продуктовият пазар е определен като част от пазара за предоставяне на електронни съобщителни услуги посредством мобилни мрежи, очертан от предмета на обществената поръчка, а конкуренцията между двете предприятия се изразява еднократно - до приключване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Установено е, че на специфичния пазар няма предприятие с такова положение, което да го прави независимо, както от конкурентите - участници в процедурата, така и от потребителя, който има възможност за избор на доставчик, т. е. липсва предприятие с господстващо положение на пазара на мобилни услуги, което се отнася и за съответния пазар, обхващащ предмета на обществената поръчка на "Е. ОН България Мрежи" ЕАД. Следователно, липсва една от предпоставките на фактическия състав за извършена злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 ЗЗК, след като заинтересованото дружество - "Космо България Мобайл" ЕАД, не притежава господстващо положение по смисъла на закона, отнесено за пазара на предоставяне на мобилна гласова услуга. Така постановеното решение е правилно. Правилно тричленният състав на Върховния административен съд е потвърдил извода на КЗК, че релевантният продуктов пазар в случая е обособена част от пазара за предоставяне на електронни съобщителни услуги посредством мобилни мрежи и покрива предмета на обществената поръчка. Неоснователно е твърдението на касатора за неправилно определен продуктов пазар, тъй като е следвало да бъде разгледан и пазарът на терминиране на гласови повиквания във фиксирани и в мобилни електронни съобщителни мрежи (пазар на терминиране), и неразглеждането му опорочава направените изводи за съответния продуктов пазар. В случая се касае за пазар на дребно, свързан с предоставяне на услуги за конкретен потребител, а не за пазар на едро, който се отнася до услуги, предоставяни между самите оператори. Действително с посоченото от касатора решение № 236/2009 г. на КРС "Глобул" е определен като оператор със значително въздействие върху пазара на едро за терминиране на гласови повиквания, но в собствената му мобилна мрежа по стандарт GSM и UMTS, а не изцяло на пазара на едро на терминиране на гласови повиквания. Освен това с цитираното решение и останалите предприятия на пазара на мобилните услуги - "Мобилтел" и "БТК", са определени като такива със значително въздействие на пазара на едро за терминиране на гласови повиквания в собствените си мобилни мрежи. Касаторът не обосновава по какъв начин положението на "Глобул" на пазара на едро за терминиране на гласови повиквания в собствената му мобилна мрежа влияе върху положението му на пазара на дребно, още повече как това може да обоснове господстващо положение на пазара на дребно. Както Върховният административен съд нееднократно е приемал в практиката си, господстващото положение на един продуктов пазар не означава автоматично такова положение и на друг пазар (р. № 6454/17.05.2010 г. на ВАС, 3-членен състав, потвърдено с р. № 14462/29.11.2010 г. на ВАС, 5- чл. състав; р. № 6215/12.05.2010 г. на ВАС, 3- чл. състав, потвърдено с р. № 13584/12.11.2010 г. на ВАС, 5- чл. състав). Същевременно, с оглед обстоятелството, че в случая се касае за участие на предприятия в процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка, спецификите на конкурентната среда, подробно разгледани от КЗК, дават достатъчно основания релевантният пазар да се сведе до предмета на обществената поръчка. Правилно е потвърден от съда изводът на КЗК за липса на участник на пазара, притежаващ самостоятелна сила, която да му позволява с оглед на неговия пазарен дял, ниво на технологично развитие, финансови ресурси и възможности за достъп до пазара, да игнорира своите конкуренти. Не са налице критериите, сочещи на индивидуално господстващо положение на който и да е от участниците, с което да се препятства ефективната конкуренция на съответния пазар, респективно да го прави независимо от неговите конкуренти, клиенти и потребители. Правилна е преценката на КЗК, потвърдена с решението на тричленния състав на Върховния административен съд, за олигополния характер на пазара на мобилни услуги и липсата на участник с господстващо положение. Олигополният пазар се характеризира с малко на брой участници, като при относително еднакви пазарни дялове на участниците в олигопола нито един от тях не е в състояние да има напълно независимо пазарно поведение. Когато всички предприятия са от еднакъв мащаб, олигополът е симетричен. От направения от КЗК анализ е видно, че пазарът на мобилни гласови услуги, предоставяни на краен клиент, е олигополен, но близките позиции на участващите в олигопола дружества "Мобилтел" и "Глобул" доказват симетрична олигополна структура на пазара, от което следва, че на този пазар няма участник с господстващо положение. Комплексният анализ на структурата на съответния пазар, направен от КЗК, логично е доказал липсата на господстващо положение на "Глобул" и този извод на административния орган правилно е потвърден от Върховния административен съд. Неоснователно е възражението на касатора, че КЗК не се е съобразила с № 1316/20.06.2006 г. на КРС, с което "Глобул" е бил определен за оператор с господстващо положение на пазара на мобилни гласови услуги. Цитираното решение, на което се позовава жалбоподателят, е прието при действието на отменения Закон за далекосъобщенията. Съгласно чл. 44, ал. 1 от него, Комисията за регулиране на съобщенията определя, че обществен оператор има значително въздействие върху пазара, когато операторът притежава дял, равен или по-голям от 25% от съответния пазар. Следователно при пазарния дял, който "Глобул" е имал към постановяването на решението, КРС е била длъжна да го определи като оператор със значително въздействие. Тези правила обаче към датата на постановяване на оспорваното в настоящото производство решение на КЗК не са в сила, поради което правилно комисията не се е позовала на направените въз основа на тях изводи досежно въздействието на отделните оператори на пазара на мобилни гласови услуги. При така установената липса на една от предпоставките чл. 21 ЗЗК, а именно наличие на господстващо положение по смисъла на чл. 20 ЗЗК, законосъобразен е изводът на тричленния състав на Върховния административен съд, че разпоредбата на чл. 21 ЗЗК е неприложима спрямо поведението на "Космо България Мобайл" ЕАД и неизвършването на ценови анализ на офертата не се отразява на правилността на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Неотносимо е твърдението на касатора, че "Глобул" прилага хищнически цени, т. е. цени под себестойността на услугите. Пред Комисията за защита на конкуренцията е било проведено специално производство за разследване на нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, която разпоредба се отнася именно до продажбата на услуги на цени, по ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти, което решение не е предмет на настоящото производство. (Вж. решение № 252/11.03.2010 г. на КЗК, потвърдено с решение № 1731/4.02.2011 г. по адм. дело № 5827/2010 г. на ВАС, VII отделение и решение № 10452/13.07.2011 г. по адм. дело № 5550/2011 г. на ВАС, петчленен състав, I колегия.) Предвид изложеното, обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - петчленен състав, I колегия,