Решение № 1349 от 27.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14622/2010 г.

Решение № 1349 от 27.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14622/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на ЕТ "Асен Сидеров", със собственик Асен Митков Сидеров, гр. Златоград, против решение № 1260 от 14.10.2010 г. по преписка № КЗК - 748/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта на мотивите, с което е отменено Решение № 272/11.08.2010 г. на кмета на община Златоград за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: "Рехабилитация на градския парк в град Златоград". В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, поради допуснати нарушения на ЗОП и АПК. Твърди, че КЗК не се е произнесла по всички доводи за незаконосъобразност и не е изложила мотиви за неоснователност на жалбата в отделни части. Моли, да се разгледа жалбата му и се постанови решение относно основателност в цялост на твърденията за дискриминационни и ограничителни условия на решението за откриване на процедурата за обществена поръчка. Подадена е и жалба от кмета на Община - Златоград срещу решение № 1260 от 14.10.2010 г. по преписка № КЗК - 748/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 272/11.08.2010 г. на кмета на община Златоград за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: "Рехабилитация на градския парк в град Златоград". Излага доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради това, че въведеното изискване от възложителя по Раздел III. 1.2 от обявлението не ограничава участниците в процедурата и съответства на изискванията на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение и по същество бъде потвърдено решението на възложителя за откриване на процедурата за обществена поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Жалбата на ЕТ "Асен Сидеров", със собственик Асен Митков Сидеров, гр. Златоград е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, но е процесуално недопустима, поради липса на правен интерес. Обжалвано е решение № 1260 от 14.10.2010 г. по преписка № КЗК - 748/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта на мотивите, с което е отменено Решение № 272/11.08.2010 г. на кмета на община Златоград за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: "Рехабилитация на градския парк в град Златоград". Производството пред КЗК се е развило по жалба на ЕТ "Асен Сидеров", със собственик Асен Митков Сидеров срещу решението на възложителя за откриване на процедурата, което като краен резултат е отменено от КЗК с обжалваното решение. За жалбоподателя решението на КЗК е благоприятно и са постигнати целите на оспорването на административния акт с неговата отмяна. Не подлежат на обжалване мотивите на решението на КЗК при постигнат позитивен резултат за оспорващия с отмяната на оспорения акт. С влизане в сила на отмяната на административния акт няма да настъпят твърдяните от първия жалбоподател последици, като при постановяване на нов акт за откриване на процедура за обществена поръчка при наличие на обоснован, пряк и непосредствен правен интерес, жалбоподателят може да оспори този акт при наличие на условия и изисквания в нарушение на чл. 2 от ЗОП с претендираните от него аргументи за незаконосъобразност. Предвид на изложените обстоятелства и при настъпили с решението на КЗК благоприятни последици за оспорващия - отмяна на административния акт за откриване на процедурата за обществена поръчка, жалбата на ЕТ "Асен Сидеров", със собственик Асен Митков Сидеров срещу решението на КЗК е процесуално недопустима, поради което на основание чл. 159, т. 4 от АПК следва да бъде оставена без разглеждане, а образуваното въз основа на нея производство по настоящото дело прекратено. Жалбата на кмета на Община - Златоград е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1260 от 14.10.2010 г. по преписка № КЗК - 748/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № 272/11.08.2010 г. на кмета на община Златоград за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: "Рехабилитация на градския парк в град Златоград". КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването обществената поръчка и обявените от възложителя условия, като с оглед данните по делото е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение. КЗК е приела, че изискването на Раздел III. 1.2 от обявлението, не е съобразено като стойност и размер със стойността на договореното междинното плащане при изпълнение на първия етап от поставено изискване по проекта и с получените вече средства от авансовото плащане, възложителят е могъл да финансира започването на първата част на обекта, и след като е разполагал с частично финансиране на първият етап от проекта, е следвало да изиска участниците да докажат, че разполагат с ликвиден работен капитал за финансиране на останалата част на този етап. В тази връзка КЗК е приела, че изискването необосновано ограничава кръга на правните субекти - потенциални участници в процедурата, което е в нарушение на основните принципи заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, поради което е отменила решението на възложителя. Обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 3 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нарушение на материалния закон от КЗК. Производството пред КЗК е образувано по жалба на ЕТ "Асен Сидеров", със собственик Асен Митков Сидеров, гр. Златоград срещу Решение № 272/11.08.2010 г. на кмета на община Златоград за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, а избраният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта". Жалбата е приета за допустима и в производството по съществото на спора КЗК е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата и обявените от възложителя изисквания към кандидатите, като е приела, че е допуснато нарушение с въведеното изискване по Раздел III. 1.2 от обявлението, а по отношение на останалите възражения по жалбата е приела, че са неоснователни. От фактическа страна се установява, че с Раздел II. 2.1) "Общо количество или обем" е посочена прогнозна стойност на поръчката в размер на 1 493 622 лв. С Раздел III. 1.2 "Условия и начин на финансиране и плащане и/ или препратка към съответните разпоредби, които ги уреждат" от обявлението е указано по отношение финансирането на поръчката, че представлява: " 100% безвъзмездна финансова помощ, от които 80% се осигуряват от Европейския съюз и 20% от Държавния бюджет, чрез Държавен фонд "Земеделие". Начинът на плащане е съгласно проекта на договор от документацията за участие. Общата стойност на малката обществена поръчка не може да надвишава 1 493 622 лв. без ДДС. " По приложения по преписката проект на договор за възлагане на обществена поръчка /Образец № 12/ с чл. 4, ал. 2 е указано, че "Заплащането на изпълнените СМР за целия обект се осъществява с едно междинно и едно окончателно плащане. Междинното плащане се извършва за изпълнен етап от обекта и за стойност от 20% от стойността по чл. 3, ал. 14", а именно "Цената за изпълнение на строително - монтажните работи е в размер ......лева без ДДС, .....лв. с ДДС, съгласно офертата на изпълнителя". Освен посочени изисквания относими към административно правния спор са и въведените изисквания от възложителя с обявлението - Раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности", графа "Минимални изисквания", т. 4 - "да разполага с ликвиден работен капитал за финансиране на работите в размер на не по-малко от 1 200 000 (един милион и двеста хиляди) лева под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка с добра репутация или друга приемлива форма на разполагаеми средства - за обединенията изискването е общо за обединението". Въз основа на изложените фактически обстоятелства настоящият съдебен състав приема, че е допусната фактическа грешка от КЗК, като е приела, че въведеното изискване по Раздел III. 1.2 е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, но всъщност се отнася до изискването на Раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности", графа "Минимални изисквания", т. 4. Въпреки констатираното несъответствие правните изводи на КЗК като краен резултат са правилни за допуснато нарушение от възложителя при откриване на процедурата за малка обществена поръчка. В съответствие с чл. 9 от НВМОП - "Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Разпоредбата предполага, че възложителят е свободен да определи условия и изисквания към кандидатите, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на ЗОП и при спазване забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден кандидат или необосновано да ограничават участието на лица. В конкретния случай специфичният предмет на поръчката и обявения начин на финансиране, респ. изплащане на изпълнението, оправдава въвеждането от страна на възложителя изискване по отношение на участниците чрез доказване на икономическите и финансовите възможности с цел гарантиране изпълнението. Тази възможност не е неограничена, а напротив е обвързана със задължение за достатъчна обоснованост на конкретно въведено ограничение. При излизане извън оправданата допустимост на ограничението, въведените условия или изисквания, обуславят нарушение на разпоредбата на чл. 9 от НВМОП, респ. основните принципи по чл. 2 от ЗОП. Не се спори от фактическа страна, че има сключен Договор № 21/322/00353/23.10.2010 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 322 "Обновяване и развитие на населените места" по програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/, със страни Държавен фонд "Земеделие" /Фонда/ и Община Златоград /Ползвател/, по който първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 1 640 508,00 лв., представляващи 100% от целия размер на одобрената инвестиция. По този договор е предвидена сумата от 880 694 лв. за първо междинно плащане на обособена част по проекта и сума в размер на 456 890 лева, определена за второ междинно плащане на обособена част от проекта. Също така е договорено, че ползвателят има право на авансово плащане до 20% от първоначално одобрената финансова помощ, но не по-малко от левовата равностойност на 2000 евро при подаване на заявка за плащане в срок не по-рано от 10 работни дни, но не по-късно от три месеца от дата на сключване на договора, а с Анекс I от 16.03.2010 г. към Договор № 21/322/00353/23.10.2010 г., страните по договора е постигнато съгласие за авансово плащане в размер до 50% от първоначално одобрената финансова помощ. От Уведомително писмо за одобрение № 000108/322/26.05.2010 г. от Държавен фонд "Земеделие" РА до кмета на община Златоград е видно, че Община Златоград е получила авансово плащане по Договор № 21/322/00353/23.10.2010 г., на стойност 328 101,60 лв. с дата на плащане - 19.05.2010 г., преди откриване на процедурата по настоящата малка обществена поръчка на 11.08.2010 г. Освен това с Уведомително писмо изх. № 01-0800/1108 от 28.06.2010 г. и становище изх. № 01-6500/16621 от 04.08.2010 г. на Държавен фонд "Земеделие", Разплащателна агенция, Централно управление, като орган осъществяващ предварителен контрол на процедурата за обществена поръчка финансирана със средства от европейските фондове, са направени констатации и препоръки към възложителя във връзка с обекта на поръчката и въведените изисквания, които са били съобразени при откриване на процедурата. По отношение обаче на въведеното изискване по Раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности", графа "Минимални изисквания", т. 4, констатации и препоръки не са дадени от контролиращия орган. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на изводите на КЗК по отношение въведеното изискване към кандидатите по Раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности", графа "Минимални изисквания", т. 4 за разполагане с ликвиден работен капитал за финансиране на работите в размер на не по-малко от 1 200 000 лева под указаната форма. В съответствие с чл. 13, ал. 1, т. 2 от НВМОП, във връзка с чл. 50 от ЗОП за доказване на икономическото и финансово състояние възложителят може да изисква представяне на доказателства, но които в съответствие с чл. 50, ал. 3 от ЗОП, във връзка с § 2 от ПЗР на НВМОП, трябва да са съобразени със стойността и обекта на поръчката. В конкретния случай възложителят при въвеждане на изискването по Раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности", т. 4 и определяне на наличен и обезпечен работен капитал в размер на 1 200 000 лева, не е съобразил изискванията на чл. 9 и чл. 13, ал. 1, т. 2 от НВМОП във връзка с чл. 2 и чл. 50, ал. 3 от ЗОП, поради това, че този размер не е съобразен и обоснован с предмета на поръчката, определената пределна стойност по Раздел III. 1.2 "Условия и начин на финансиране и плащане и/ или препратка към съответните разпоредби, които ги уреждат", предвидения начин на плащане по Договор № 21/322/00353/23.10.2010 г. и Анекс I от 16.03.2010 г. към него, както и обявения начин на плащане към изпълнителя по проект на договор по документацията. Посочената стойност от 1 200 000 лева е неотносима към посочените фактически обстоятелства и при наличие на разполагаема платена авансова сума от 328 101,60 лв. преди откриване на процедурата. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК законосъобразно е приела, че въведеното изискване е необосновано и ограничава кръга на правните субекти - потенциални участници в процедурата. В производството пред настоящата съдебна инстанция възложителят с направените възражения не е обосновал обявеното изискване, а изложените доводи във връзка с евентуалните последици от закъснение на процедурата и приложението на Наредба № 24 от 29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Обновяване и развитие на населените места" от Програмата за Развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., са неотносими към съобразяване изискванията на чл. 9 от НВМОП и чл. 2 от ЗОП. Настоящият съдебен състав на ВАС в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК приема за правилни изводите на КЗК при цялостната проверка на законосъобразността на обжалваното решение, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,