Решение № 15218 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7264/2019 г.

Решение № 15218 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7264/2019 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Мега ойл транс БГ" ЕООД, гр. София, против решение № 583 от 16.05.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК- 301/2019 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 107 от 18.03.2019 г. на кмета на община Антоново за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка, по вид "договаряне без предварително обявление", с предмет "Доставка на горива за нуждите на община Антоново за период от 5 години". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и присъждане на разноските по спора. Ответникът - Кметът на община Антоново, не е изразил становище по касационната жалба. Заинтересованата страна- "Петрол" АД, с писмено становище, депозирано на 14.10.2019 г., излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение. Заинтересованата страна- "Тера Корп" ЕООД не е изразила становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Предлага последното да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Производството по преписка №КЗК- 301/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Мега ойл транс БГ" ЕООД срещу решение № 107 от 18.03.2019 г. на кмета на община Антоново. С него е открита процедура от вида "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на горива за нуждите на община Антоново за период от 5 години". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Мега ойл транс БГ" ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения при откриване на процедурата. На първо място, Комисията е счела за неоснователно възражението на оспорващия, че Решение № 107 от 18.03.2019 г. не съдържа необходимата информация за провеждане на процедурата, а именно: липсва информация на коя от трите лицензирани стокови борси в страната ще се проведе процедурата, не съдържа информация за условията на борсовия договор- вида на горивото, сроковете на доставка на горивото, минималните количества за заявка, срок на плащане на доставките, необходимите за сключване на договора документи, критериите за възлагане на поръчката и т. н. В подробни мотиви е обсъдено като неоснователно и твърдението, че липсата на горната информация води до нарушение на принципите за свободна конкуренция, публичност и прозрачност при възлагане на обществените поръчки- чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП. Установената фактическа обстановка е разгледана в контекста на относимата правна уредба, като Комисията е достигнала до извода, че в разглеждания случай в оспорваното решение възложителят е посочил вида процедура, която е избрал за прилагане и е мотивирал надлежно избора си. Приела е, че предметът на поръчката ясно визира доставка на дизелово гориво, безоловен бензин и гориво за отопление за нуждите на община Антоново. Видовете горива са включени в списък, одобрен от МС, в който фигурират под съответните кодове. От съществено значение, наред с това, е и обстоятелството, че в случая стоките, предмет на доставка, са индивидуализирани в публикуваните на 18.03.2019 г. в "Профила на купувача" Спецификация № 1 и Спецификация № 2, съответно за двете обособени позиции. КЗК е отчела още, че в решението за откриване възложителят е заложил и прогнозното количество гориво, което му е необходимо. Отбелязана е и прогнозната стойност. В тази връзка е формиран извода, че не е възможно да се заложи критерий за възлагане на обществената поръчка, както счита жалбоподателят, доколкото това не е процедура, която ще се провежда по реда на ЗОП и критериите, разписани в чл. 70 на ЗОП са неприложими, като за процедурата важат правилата, уредени със Закона за стоковите борси и тържища. КЗК е отчела обстоятелството, че в процесното решение не е посочено на коя от трите лицензирани стокови борси в страната ще се проведе процедурата, но е развила мотивирани съображения, че този факт не води до ограничаване на конкуренцията или нарушаване на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност. На последно място Комисията е разгледала депозираното от жалбоподателя допълнение към жалбата, като е счела, че обсъждането на релевирани след първоначалната жалба доводи е недопустимо. Според Комисията, по аргумент на чл. 207 от ЗОП органът по разглеждането има задължение да се произнесе по заявените доводи и възражения, съдържащи се в жалбата, по която е образувано производството пред КЗК и които очертават предмета на правния спор, а не по- късно развити с допълнение. Решението е неправилно. Видовете процедури, които могат да използват възложителите, са визирани в чл. 18, ал. 1 ЗОП, като в т. 8 е предвидена възможността за договаряне без предварително обявление. Съгласно чл. 79, ал. 1 от ЗОП, публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в изрично изброени случаи. Един от тях, регламентиран в т. 7 е, когато предмет на поръчката е доставка на стока, търгувана на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерски съвет, по предложение на Министъра на финансите. Условията и редът за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление се определят с Правилник за прилагане на ЗОП /ППЗОП/ и по-конкретно с разпоредбите на Раздел Х на Глава пета. Разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ППЗОП предписва в решението за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8-10 и т. 13 от ЗОП възложителите да посочат и лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, освен в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Ал. 2 на чл. 64 ППЗОП регламентира изчерпателно задължителните реквизити на поканата, която се изпраща до лицата, посочени в ал. 1. Наред с това, съгласно чл. 65, ал. 1 ППЗОП възложителят може да не прилага чл. 64, ал. 2 и 3 от с. з., а именно, да не одобрява и изпраща покана в изрично изредени случаи, измежду които е и възлагането по реда на чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП. Съобразно предписанието на чл. 65, ал. 2, предл. второ ППЗОП, при такова възлагане необходимата информация за провеждане на процедурата се посочва в решението за нейното откриване. Неправилно КЗК е приела, че след като съгласно чл. 79, ал. 4 от ЗОП в случаите по ал. 1, т. 7 договорът се сключва по правилата на съответната борса, то посоченото правно основание препраща към различен от предвидения в ЗОП ред за възлагане на обществената поръчка. Независимо, че законът предвижда договора да се сключва по правилата на съответната борса, то несъмнено процедурата за договаряне без предварително обявление е нормативно уредена като вид процедура по смисъла на ЗОП. Тази процедура се открива с решение, което подлежи на контрол за законосъобразност, включително за това дали не поставя дискриминационни изисквания към кандидатите в противоречие с принципите и целите на ЗОП, а също и за това дали съдържанието на решението не поставя пречки пред участието на евентуални кандидати. В разглеждания случай КЗК неправилно е приложила съответните разпоредби на чл. 65, ал. 1 във връзка с чл. 64, ал. 2 и ал. 3 ППЗОП. Действително, както бе посочено и по- горе, съгласно чл. 65, ал. 1 ППЗОП, възложителят може да не прилага чл. 64, ал. 2 и ал. 3, когато сключва договори на определени, визирани в закона правни основания, измежду които и това по чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Т. е., когато сключва тези договори, възложителят може да не одобрява и изпраща покана за участие в процедурата, но в тези случаи, съгласно предложение второ от разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ППЗОП, възложителят е длъжен да посочи необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване. Именно в изложения контекст се разкрива и основният спорен въпрос по делото, който се свежда до това какво следва да се разбира под "необходима информация за провеждане на процедурата" в случаи с характеристиките на разглеждания в настоящото производство. Според тезата на възложителя, споделена и от КЗК, след като в решението за откриване е посочен вида процедура, предмета на поръчката, прогнозното количество на горивото и прогнозната стойност на поръчката, то изпълнено е и изискването за наличие на необходимата информация за провеждане на процедурата. От своя страна, жалбоподателят и касатор в настоящото производство счита, че в решението липсва съществената необходима информация за условията на борсовия договор, който ще бъде сключен, и по-конкретно не е посочена лицензираната стокова борса, на която ще се проведе процедурата, не е указано вида на горивото за отопление, сроковете на доставки на горивата след заявка, минималните количества за заявка, срок на плащане на доставките, необходими документи за сключване на договор, критерии за възлагане и др. Настоящият състав намира за основателно оплакването на "Мега ойл транс БГ" ООД за липса на необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване, поради следното: Действително, съобразно цитираната по-горе регламентация на чл. 65, ал. 1 вр. чл. 65, ал. 2 и ал. 3 ППЗОП, възложителят може да не одобрява покана за участие в процедура и да не изпраща същата до лицата, посочени в решението по чл. 64, ал. 1 ППЗОП, но същият е длъжен да посочи необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване. Какво следва да бъде разбирано под "необходима информация" е посочено в разпоредбата на чл. 64, ал. 2 ППЗОП. В оспорваното решение на възложителя е визиран вида процедура, като наред с това е посочено, че предметът на поръчката касае доставка на дизелово гориво, безоловен бензин и гориво за отопление за нуждите на община Антоново. Следва да се има предвид също, че видовете горива са включени в списък, приет с Постановление на МС № 191/29.07.2016 г., в който фигурират под съответните кодове. Не може да бъде споделено, обаче, приетото от Комисията, че доколкото са определени по своето наименование /"дизелово гориво", "безоловен бензин" и "гориво за отопление"/, горивата /стоките/ са в достатъчна степен индивидуализирани. Несъмнено, в решението за откриване не са конкретизирани и индивидуализирани стоките, предмет на доставка, тъй като, противно на приетото от КЗК, в списъка, одобрен от МС, са включени и други такива с идентични наименования. Решение № 107/18.03.2019 г. на Кмета на Община Антоново не съдържа и конкретизация на сроковете за доставки на горивата след заявка, минимални количества за заявка, срок на плащане на доставките, необходимите за сключването на договора документи, място на доставка. Такива се съдържат в допълнително публикуваните Спецификация № 1 и Спецификация № 2 към Договор за борсово представителство от 18.03.2019 г., сключен между Кмета на община Антоново, като доверител, и "Мазерини" ЕООД, като довереник. Същите, обаче, независимо, че са публикувани на датата, на която е публикувано и решението за откриване- 18.03.2019 г., не могат да се счетат за иманентна негова част. Това е така, тъй като те имат напълно обособено и самостоятелно битие, а и нещо повече- към тях дори не е налице препращане в решението за откриване на процесната процедура. Все в Спецификациите, а не в решението за откриване, са конкретизирани стоките и тяхното количество, изискванията към тяхното качество, посочено е конкретното място на предаване на стоките, изискуемите срокове на предаване. Отново в тях е предвидено как ще се формира цената на доставката, възлагането на разходите по последната върху страните по договора, сроковете и начините на плащане и др. Спецификациите, обаче, не са част от решението за откриване. Необходимата информация за провеждане на процедурата не може да бъде извлечена от съпроводителни актове на възложителя. В реда на тези мотиви следва да бъде посочено още, че не се споделя извода на КЗК, че макар в решението на възложителя да не е посочено на коя от трите лицензирани стокови борси в страната ще се проведе процедурата, то това обстоятелство не води до ограничаване на конкуренцията или нарушаване на принципите за публичност, прозрачност или равнопоставеност. Не е спорно между страните, че обстоятелството, че процедурата ще бъде проведена по правилата за търговия на "Софийска стокова борса" АД не е посочено в решението за откриване на процедурата, а в спецификациите, публикувани в "Профил на купувача" на 18.03.2019 г. Както бе изложено по- горе, спецификациите не са част от решението. КЗК необосновано е счела, че дори и по процедурата да липсва горната информация, то непосочването на конкретна стокова борса от страна на възложителя не ограничава заинтересованите лица да подадат насрещна оферта. Тази теза се явява в противоречие със самото предписание на чл. 79, ал. 4 ЗОП, според който в процесната процедура по чл. 18, ал. 1, т. 7 ЗОП договорът се сключва по правилата на съответната борса, което налага извода, че последната следва да е предварително известна на заинтересованите лица, т. е. още с въвеждането на условията за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление. Вярно е, че всеки участник в процедура по реда на ЗОП, с оглед спецификата на предмета й, е длъжен да познава и спазва всички нормативни изисквания за съответната сфера на дейност, но, за да не се допуска формално отстраняване на участник, следва всеки възложител в документацията за участие да конкретизира специфичните си изисквания, за да могат заинтересованите лица да подадат оферта. Целта на процедурите по ЗОП и в частност на договарянето без предварително обявление, е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата. Само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция биха се постигнали по-добри условия при разходване на обществени средства и по-добре изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. В случая, непосочването от страна на възложителя на необходимата информация за провеждане на процедурата, ограничава необосновано изпълнението на заложените цели. Това е в разрез с основните принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2 от него, и на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че с оглед приетото по-горе в мотивната част на настоящия съдебен акт, а именно, че процесните спецификации № 1 и № 2 не са част от атакуваното решение на възложителя, безпредметно се явява обсъждането на доводите на касатора, че същите не са били явни на интернет страницата на Община Антоново на посочената в тях дата- 18.03.2019 г. Въз основа на гореизложеното, настоящият състав намира, че обжалваното решение за откриване на възлагателната процедура страда от съществени пороци по отношение на спазване на императивни изисквания за форма на решението. В него не се съдържа необходимата информация за провеждане на процедурата. Неправилно възложителят е счел, че условията на договора, които ще се сключи по правилата на съответната борса, съобразно чл. 79, ал. 4 ЗОП, не съставляват информация, която е необходима за провеждане на процедурата. Нарушението на изискването за форма на решението за откриване на възлагателната процедура при всички случаи е съществено и налага отмяна на обжалвания акт. Като е стигнала до различни правни изводи, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него следва да се постанови друго решение по същество на спора, с което да бъде отменено оспореното решение за откриване на възлагателната процедура. При този изход на делото ответникът следва да заплати на касационния жалбоподател разноски по делото в общ размер на 1 550 лв., съобразно представения списък. Така мотивиран, Върховният административен съд – четвърто отделение