Решение № 15579 от 17.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14006/2010 г.

Решение № 15579 от 17.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14006/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД, гр. Кюстендил, представлявано от управителя Цветан Цветанов против решение № 1155 от 28.09.2010 г. по преписка № КЗК - 674/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РВ-8/14.07.2010 г. на кмета на Община Благоевград за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Здравословна и достъпна градска среда в община Благоевград: Обособена позиция I. "Реконструкция на елементи от уличната мрежа на 12 броя улици в гр. Благоевград по опис приложен в документацията за участие" и Обособена позиция II. "Реконструкция на 2 /две/ паркови зони, както следва: 1. обект: Районна градина кв. "Струмско - Център" гр. Благоевград; 2. обект: "Районна градина кв. "Струмско - Север" гр. Благоевград", в частта по обособена позиция 1, открита с Решение № РП-7/14.04.2010 г. на възложителя. Излага, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществени процесуални нарушения. Твърди, че КЗК не е съобразила допуснати нарушения в процедурата за обществена поръчка свързани с незаконен състав на комисията по чл. 34, ал. 2 от ЗОП, нарушения на чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 71, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП при отстраняването му от участие, поради предложен по-дълъг гаранционен срок от срока на материалите. Излага също, че не е съобразено допуснато нарушение при отстраняването му поради несъответствие на представените Декларация № 2 и Декларация № 7 с изискванията на възложителя. Твърди, че не е съобразено допуснато нарушение на чл. 68, ал. 7, във връзка с чл. 69а, ал. 1 от ЗОП като е искано разяснение от дружеството след като е допуснато до участие и е отворена ценовата оферта. Излага, че са неправилни изводите на КЗК относно липса на нарушение при оценяването на класирания на първо място участник, след като е предложил срок за изпълнение 150 календарни дни и предложен по-дълъг гаранционен срок, поради липса на правен интерес за жалбоподателя. Моли, да се отмени обжалваното решение и се върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Благоевград, чрез пълномощника си гл. юрисконсулт Валентина Спасова оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи в писмено становище относно правилността на обжалваното решение. Моли, да бъде оставено в сила обжалваното решение и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Агромах" ЕООД, гр. Благоевград, чрез пълномощника си юрисконсулт Спасов оспорва жалбата като неоснователна и иска да бъде оставена без уважение, като излага доводи за правилност на обжалваното решение. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1155 от 28.09.2010 г. по преписка № КЗК - 674/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД срещу Решение № РВ-8/14.07.2010 г. на кмета на Община Благоевград за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Здравословна и достъпна градска среда в община Благоевград: Обособена позиция I. "Реконструкция на елементи от уличната мрежа на 12 броя улици в гр. Благоевград по опис приложен в документацията за участие" и Обособена позиция II. "Реконструкция на 2 /две/ паркови зони, както следва: 1. обект: "Районна градина кв. "Струмско - Център" гр. Благоевград; 2. обект: Районна градина кв. "Струмско - Север" гр. Благоевград", в частта по обособена позиция 1, открита с Решение № РП-7/14.04.2010 г. на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и отстранения от участие жалбоподател, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК за допуснати нарушения в процедурата за обществена поръчка. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № РП-7/14.04.2010 г. на кмета на община Благоевград е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и документацията за участие, както и определен критерий за оценка -"икономически най-изгодна оферта", при показатели: 1. Размер на предложената цена с тежест: 75%; 2. Срок на изпълнение с тежест: 20%; 3. Гаранционен срок с тежест: 5%. Със заповед № 115 от 09.06.2010 г. на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП, е назначена комисия за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка. В изпълнение на възложените й дейности по откритата обществена поръчка комисията обективирала работата си в седем протокола. Въз основа на протоколите на комисията възложителят постановил Решение № РВ-8/14.07.2010 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, както и за отстранените от участие, в съответствие с чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. КЗК е приела, че участието на двама общински съветници като членове на комисията не представлява нарушение, след като ЗОП не ограничава участието на лица с посочената длъжност като членове на комисията и доколкото за посочените членове няма конкретни твърдения, свързани с конфликт на интереси. Изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП е в състава на комисията да са включени лица с нужната професионална квалификация и практически опит. В конкретния случай при оспорването от жалбоподателя не е установено по отношение на тези двама участници несъответствие със законовото изискване. Няма пречка в състава на комисията по чл. 34 от ЗОП да се включат общински съветници, но при съобразяване изискването за професионална квалификация и практически опит, като длъжностното качество и принадлежност към орган на местната власт, не обуславят нарушение на ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност свързани с нарушения на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. От фактическа страна се установява, че с решението на възложителя на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП, при съобразяване на протокол № 7 от 08.07.2010 г. на комисията по провеждане на процедурата, е отстранен от участие жалбоподателят в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с мотиви, че не е спазил изискването на възложителя по раздел III "Показатели за оценка и относителна тежест" - Оценка на гаранционен срок, Забележка 2 "Гаранционният срок не може да бъде по-голям от гаранционния срок на материалите за съответния вид СМР", както и че в Декларация № 2 се е задължил да спазва техническата спецификация на НАПИ и т."Гаранция за качество", но предвид, че асфалтовата база на дружеството е с такава отдалеченост, че е невъзможно спазването на техническата спецификация и техническите изисквания за този вид строителство. КЗК е приела, че жалбоподателят не е изпълнил изискванията на възложителя и правилно е отстранен от участие. Видно от протокол № 4 от 23.06.2010 г. т. I. 2 на комисията по провеждане на процедурата, при разглеждане на показателите "гаранционен срок" и "предлагана цена" е констатирано, че предложените от участниците срокове са по-високи от предвидения в чл. 20 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г., както и че не е посочено местонахождението на асфалтовите бази, от които участниците ще транспортират асфалтовата смес. В съответствие с чл. 68, ал. 7 от АПК комисията по провеждане на процедурата е изискала писмени разяснения относно представяне на сертификати за материалите или декларации за съответствие, от които да е виден гаранционния срок на материалите за съответното СМР, както и разяснение на какво разстояние се намира асфалтовата база и от какво разстояние ще се транспортира асфалтовата смес. Жалбоподателят е представил исканите разяснения, като по протокол № 6 от 02.07.2010 г. е констатирано, че представените сертификати за материалите и декларации за съответствие, не е доказан гаранционен срок за съответното СМР, както и че асфалтовата база на участника, от която ще транспортира асфалтова смес се намира на около 64 км., поради което е назначила работна група за проверка на разстоянието. По протокол № 7 от 08.07.2010 г. комисията по провеждане на процедурата е приела, че жалбоподателят не е спазил изискването по документацията раздел III "Показатели за оценка и относителна тежест" - Оценка на гаранционен срок, Забележка 2 "Гаранционният срок не може да бъде по-голям от гаранционния срок на материалите за съответния вид СМР". Изводите на КЗК са законосъобразни. Жалбоподателят като участник в процедурата не е съобразил изискванията на възложителя относно предлагания гаранционен срок, като показател К3 при определяне комплексната оценка на офертата, който не може да бъде по-голям от гаранционния срок на материалите. Неоснователно е възражението за нарушение на чл. 68, ал. 7 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г./, с който е предоставена законова възможност на комисията по провеждане на процедурата по всяко време да проверява заявените от участниците данни и да иска разяснения относно сертификати и документи, както и да изисква представяне на допълнителни доказателства по обстоятелства на офертата. Правилно КЗК е приела, че това правомощие е постоянно и комисията може да го упражни да приключване на нейната работа с класиране на участниците и предлагане на изпълнител на поръчката. Това правомощие е в рамките на оперативната самостоятелност на комисията, но което е ограничено с разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и не може да се използва за попълване на офертата с документи, които не са били представени от участниците или за промяна на подадена оферта. В тази връзка КЗК правилно е приела, че след като е установено първоначалното несъответствие на офертата на жалбоподателя в частта за несъответствие на гаранционния срок с изискванията на възложителя не е било необходимо искането на разяснения по чл. 68, ал. 7 от ЗОП. В случая въпреки дадената възможност на жалбоподателя от комисията по чл. 68, ал. 7 от ЗОП, констатираното несъответствие не е било преодоляно, поради и което правилно е приложена разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Жалбоподателят не е оспорил решението за откриване на процедурата, с което е въведено изискването относно гаранционния срок, поради и което е следвало да съобрази предложението си с изискването на възложителя. Ограничението е относимо към реалните гаранционни срокове, а не до предлагане на дълги срокове с цел по-висока оценка като ценообразуващ показател. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нарушение при отстраняването му от участие поради несъответствие с изискванията на възложителя на представената Декларация № 2 от документацията. КЗК обективно е установила и извела законосъобразен извод, че с подписването на декларацията жалбоподателят е поел задължение да спазва действащите в страната стандарти и технически изисквания за този вид строителство. Действително с оглед предмета на поръчката и въведените изисквания от възложителя с техническата спецификация с Декларацията № 2 участникът поема задължение за изпълнение на поръчката в съответствие с тези изисквания. Въпреки поетото задължение комисията по провеждане на поръчката е приела, че обективно не е възможно изпълнението на това задължение, поради отдалеченост на асфалтовата база на жалбоподателя и невъзможност за изпълнение в съответствие с техническите изисквания на НАПИ-2009 г., ПИПСМР u действащите в страната стандарти и технически изисквания за този вид строителство и Работна програма /Приложение № 6.2/. Неоснователно в тази връзка е възражението, че след като е представил Декларация № 2 е изпълнил изискването на възложителя и не е основание за отстраняване от участие по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При констатирана невъзможност за изпълнение на техническите изисквания на възложителя по заявени с Декларация № 2 задължения, е обоснован извода за несъответствие на офертата на жалбоподателя с изискванията на възложителя по техническата спецификация. При дадената възможност за разяснения по чл. 68, ал. 7 от ЗОП жалбоподателят не се е възползвал да представи допълнителни доказателства във връзка с установяване на техническата си възможност за изпълнение на поръчката, независимо от отдалечеността на асфалтовата база, в съответствие със специфичните технически спецификации на възложителя. В тази връзка комисията по провеждане на процедурата е изложила обосновани мотиви, които макар и да не са възпроизведени в решението на възложителя, са част от мотивите за отстраняването на участника от процедурата. Неоснователно е възражението на жалбоподателя във връзка с допуснато нарушение на чл. 68, ал. 7 /ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г./ и чл. 69а, ал. 1 от ЗОП. КЗК е изложила законосъобразни изводи, които се споделят от настоящият съдебен състав. При обявен критерий за оценка - "икономически най-изгодна оферта", в който се съдържат освен ценови показател и технически показатели - "Срок на изпълнение с тежест: 20% и Гаранционен срок с тежест: 5%", отварянето на ценовата оферта, в която са включени и техническите показатели, по отношение на които е констатирано несъответствие на офертата на жалбоподателя. Правилно КЗК е приела, че е отворена ценовата оферта на жалбоподателя, след като съгласно образец № 2 - "предлагана цена" от документацията за участие, в нея се съдържа освен ценовото предложение и срок за изпълнение и гаранционния срок, за които следва да се извърши оценка в съответствие с чл. 69а, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка следва да се имат предвид и изложените по-горе изводи относно приложението на чл. 68, ал. 7 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г./ и възможността на комисията да проверява по всяко време заявените от участника данни. С приложението на посочената разпоредба комисията не е въвела нови изисквания, а е искала разяснения по заявени от участниците обстоятелства относими към преценката за съответствие с техническите изисквания на възложителя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК във връзка с оценяването на класирания на първо място участник, поради наличие на обстоятелства за отстраняването му от участие. Правилно КЗК е съобразила, че по отношение на участника класиран на първо място - "Агромах" ЕООД, е допуснато нарушение при представяне на офертата - срок за изпълнение на поръчката, но което е неотносимо към законосъобразното отстраняване на жалбоподателя от процедурата и не обуславя правен интерес от обжалване на твърдяното нарушение от жалбоподателя. След като жалбоподателят е законосъобразно отстранен от участие и не са налице обстоятелства свързани с ново преразглеждане, оценяване и класиране на неговата оферта, правилно КЗК е приела, че за него липсва правен интерес за оспорване класирането, респ. отстраняването на друг участник в процедурата. Правният интерес от оспорването е обоснован от това доколко при редовност на участието на жалбоподателя ще възникнат нови правни последици за ново разглеждане, оценяване и класиране на участниците. При законосъобразното отстраняване на участника - жалбоподател, такива правни последици не могат да настъпят и за него липсва правен интерес от оспорването на самото класиране по отношение на други участници в процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,