Решение № 5414 от 8.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 995/2020 г.

Решение № 5414 от 8.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 995/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014-2020 в Министерство на околната среда и водите против Решение № 59/14.11.2019 г. на Административен съд Русе, постановено по адм. дело № 547/2019 г., с което съдът е отменил по жалба на Община Русе, Решение от 09.08.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., за определяне на финансова корекция на бенефициера Община Русе в размер на 100% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения с изпълнителя "Региоплан" ЕООД договор № ЦО-1-11/28.02.2018 г. на стойност 29 500 лв. без ДДС и е осъдил Министерство на околната среда и водите, гр. София да заплати на Община Русе разноски 300 лева. Наведените в жалбата възражения са за необоснованост на съдебния акт, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон във връзка с правилното тълкуване и прилагане на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), относими към касационните основания за отмяна на съдебното решение по чл. 209, т. 3 АПК. Моли да се отмени решението на административния съд и вместо него да се постанови друго по същество на спора, с което да се отхвърли първоначалната жалба срещу издадения административен акт. Предявено е акцесорно искане за присъждане на съдебни разноски. Ответникът – Община Русе е подала писмен отговор на касационната жалба, с който оспорва същата и счита за неоснователни аргументите на касатора за отмяна на първоинстанционното съдебно решение. Претендира присъждане на разноските пред касационната инстанция, вкл. и юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Счита изводите на първоинстанционния съд за необосновани и несъответни на приложимите материалноправни норми. Сочи, че са налице релевираните от касатора отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което първоинстанционният съдебен акт следва да бъде отменен като неправилен. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, касационната жалба е неоснователна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е Решение от 09.08.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. при Министерство на околната среда и водите (само "решението на УО"), с което на Община Русе е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по сключения договор №ЦО-1-11/28.02.2018 г. с "Региоплан" ЕООД на стойност 29 500 лева без ДДС. Установява се от данните по делото, че решението на УО е издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, , във връзка с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ и административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., №Д-34- 29/10.04.2019 г., с бенефициер община Русе. Предметът на административния договор касае изпълнение на проект BG16 M10 PQ02-2. 004-0003-СО 1 "Укрепване свлачище SLV 20.0.7613-09 на територията на ДПЛУИ - селище Качулка, (бивше селище Качулка), Община Сливен". С решението си УО е определил на бенефициера Община Русе съобразно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 ЗУСЕСИФ и т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, на процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (само "Наредбата"), финансова корекция в размер на 100 % от стойността разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране и представляващи средства от ЕСИФ по договор №ЦО-1-11/28.02.2018 г., сключен с изпълнителя "Региоплан" ЕООД, на стойност 29 500 лева без ДДС. Решението е издадено в производството по осъществен последващ контрол за законосъобразност на договора с "Региоплан" ЕООД, който е сключен по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП. Във връзка със започналото контролно административно производство Община Русе е уведомена с писмо изх. № 2-004-0003-2-472/16.07.2019 година. Видно от съдържанието му проверката на договорите, сключени под прага на чл. чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП, включва проверка на тяхната стойност и обхват, с цел спазване на основния принцип по отношение начина на възлагане, посочен в чл. 21, ал. 15 ЗОП. В писмото, което служи като фактическо основание за започналото административно производство, изрично е упоменато, че е налице нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП, съгласно който текст изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка, не трябва да се използва с цел прилагане на ред за възлагане за по–ниски стойности. В решението си Управляващият орган приема, че е налице нарушение на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от посочената по-горе Наредба. По отношение на фактическите обстоятелства, послужили като основание за издаване на решението на УО, от административния съд е констатирано, че Община Русе се явява възложител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на Анализ разходи-ползи, необходим за целите на община Русе за кандидатстване с проектно предложение "Изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци за нуждите на общините от РСУО Русе". По–конкретно се касае за изпълнението на договор №ЦО-1-11/28.02.2018 г., сключен на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП, по силата на който Община Русе е възложила в чл. 1 от договора на "Региоплан" ЕООД да изготви така посочения анализ, който ще бъде необходим на общината да кандидатства с проектно предложение "Изграждане на анаеробна инсталация за реално събирани биоразградими отпадъци за нуждите на общините от РСУО Русе", по процедура №BG16 M10 P002-2. 004, "Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци" по приоритетна ос 2 на ОП "Околна среда" 2014-2020. Тъй като една от основните дейности, която се финансира с административния договор и във връзка с проектното предложение, е свързана именно с възлагане на външен изпълнител да изготви анализ на разходи-ползи, компетентните длъжностни лица са извършили последващ административен контрол за законосъобразност на сключения с "Региоплан" ЕООД договор. Пред Административен съд Русе не е било спорно, че Община Русе е сключила още два договора по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП на стойност 12 000 лева без ДДС всеки. Относим за правния спор е договорът сключен с "Еко диск консулт" ЕООД на 29.09.2017 г., №ЦО-1-46, с предмет – изготвяне на Анализ разходи–ползи във връзка с кандидатстване с проектно предложение "Реконструкция и представяне на значими културни забележителности с висок туристически потенциал в Еврорегион Русе – Гюргево" и договор от същата дата с № ЦО-11-45, на стойност 12 000 лева без ДДС с предмет – изготвяне на Анализ разходи-ползи и превод на английски език във връзка с кандидатстване с проектно предложение по Програма INTEREG V-A Румъния-България 2014-2020. Установено е пред първоинстанционния съд и от поясненията към справката на Община Русе, че към момента на сключване на договорите с "Еко диск консулт" ЕООД (29.09.2017 г.), не е било известно предстоящото възлагане на сходни дейности във връзка с проектното предложение "Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци за нуждите на РСУО – Русе" по ОПОС, а също така Общински съвет - Русе не е включил в бюджета на общината за 2017 г. разходи за такава дейност. От данните по делото е видно, че едва при приемане на общинския бюджет на Община Русе за 2018 г., с Решение № 759 по протокол № 30/01.02.2018 г. на Общински съвет – Русе са включени процесните разходи в бюджета на общината. При извършване преценка по прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, в съответствие с чл. 220 АПК, настоящият касационен състав приема от правна страна следното: След анализ на нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 ЗУСЕСИФ правилно съдът е намерил, че административният акт незаконосъобразно се основава от правна страна на нарушения, квалифицирани като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, защото видно от данните по преписката, а така също и от решението на УО, в него не се изтъкват фактически и правни основания за сочената нередност в хипотезата на т. 10. Спорът между страните касае съществуването на факти за извършено нарушение по чл. 21, ал. 14 и чл. 15 ЗОП, съответно налице ли е нередност по смисъла на закона, която да е предпоставка за налагане на финансова корекция в определения размер. Законосъобразно административният съд е формирал извод за необоснованост на решението на УО, досежно констатацията, че е налице нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП, в редакцията до изменението му с ДВ бр. 86 от 2018 година. Аргументите на съда се подкрепят от обстоятелството, че макар в решението си УО да сочи, че договарянето на Община Русе е в нарушение на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 ЗОП, всъщност цитира като нарушение изискването на ал. 14 от чл. 21 ЗУСЕСИФ. Съответно само нормата на чл. 21, ал. 14 ЗОП в релевантната редакция е посочена като нарушена в писмото по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, адресирано до жалбоподателя. Съгласно чл. 21, ал. 14 ЗОП, изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка не трябва да се използва с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Разпоредбата на чл. 21, ал. 15 ЗОП в същата относима редакция предвижда, че не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. От анализа на цитираните алинеи на чл. 21 ЗОП се налага извод, че се касае до две различни по съдържание нарушения на предвижданията на закона, поради което правилни са доводите на административния съд, че УО не е формулирал точно установеното нарушение. От непрецизно формулираното нарушение - по три различни начина, съдът приема, че органът е имал предвид нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП. В случая при сключването на договори на 29.09.2017 г. и на 28.02.2018 г., се касае за възлагане от Община Русе на услуги по осигуряване на Анализ относно разходи-ползи във връзка с кандидатстване по проектни предложения. Предметът на възлагане по трите договора в хипотезата на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП, сключени в рамките на 12 месеца, считано от 29.09.2017 г. не е идентичен, а сходен. Във връзка със сумарната стойност на трите договора, които имат сходен предмет, следва да бъде посочено, че според чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност по-малка от 30 000 лева при доставки и услуги извън тези по чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП. Правилно административният съд е посочил, че решението на УО е немотивирано по отношение на нарушението по чл. 21, ал. 14 ЗОП, защото в него липсват фактически установявания относно метода на изчисляване на прогнозната стойност, който органът намира, че е избран от Община Русе, за прилагане на ред за възлагане на обществени поръчки с по-ниски стойности. В конкретната хипотеза, ако се приеме, че не е необходимо излагане на съображения от страна на административния орган относно този метод, то следва да се възприеме извода на УО на ОПОС, че сумарната стойност на трите сключени договори надхвърля установения праг по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП – 30 000 лева. В този случай обаче настоящият съдебен състав намира, че УО не е доказал главно и пълно правопораждащ елемент от фактическия състав на нарушението на чл. 21, ал. 14 от ЗОП. Последният е свързан с обстоятелството, че за възложителя по процесните три договори, не се доказа от УО да е целял прилагане на по-облекчен ред за възлагане на договорените през 2018 г. услуги. За да се прецени дали е налице разделяне на обществени поръчки е необходимо да се изследва знаел ли е възложителят към датата на по-ранните възлагания за необходимост от възлагане и на поръчка със сходен или идентичен предмет, по-късно във времето. Обосновани от относимите факти по делото, са доводите на административния съд, досежно липсата на соченото знание у Община Русе за необходимост от бъдещо договаряне на сходни дейности. Законодателят е предвидил изрично и случаите, които не се считат за разделяне на обществената поръчка. На основание чл. 21, ал. 16 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 1. с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж; 2. с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. По аргумент от противното от чл. 21, ал. 16 ЗОП правилно съдът е извел елементите на фактическия състав на разделянето на обществена поръчка. Когато се касае за възлагане на поръчки с идентичен или сходен предмет, за да е налице разделяне, което е забранено от закона, следва да е извършено възлагане на две или повече поръчки в рамките на 12 месеца, като към момента на започване на дейностите по възлагане на първата поръчка, възложителят следва да е на ясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия сходен предмет, както, и че общата им стойност би била основание за преминаване към друга процедура за възлагане, приложима към по-високи стойности на поръчките (арг. от чл. 21, ал. 15 ЗОП). В конкретния случай административният орган посочвайки установените факти (в писмо изх. № 2-004-0003-2-472/16.07.2019 г.) е приел, че са налице всички елементи от гореописания фактически състав на разделяне на обществени поръчки, което е императивно забранено от закона. Въпреки това обаче е счел, че е налице нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП, т. е. използван (избран) е метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Правилно административният съд намира този извод на административния орган за необоснован. Към момента на сключване на договорите с "Еко диск консулт" ЕООД – 29.09.2017 г. не е било известно предстоящо сключване на договор и съответно, че община Русе ще възложи и поръчка с предмет: "Изготвяне на анализ разходи-ползи, необходим за целите на община Русе за кандидатстване с проектно предложение "Изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци за нуждите на общините от РСУО Русе". Неоснователни са доводите на касатора, че в действителност действията, които обуславят намерението на Община Русе да кандидатства за финансиране, са свързани с Протокол № 16 от 27.04.2017 г. от Общото събрание на сдружение за управление на отпадъците за регион Русе и Протокол от 22-ро заседание на Общински съвет - Русе, проведено на 25.05.2017 година. Вземането на решение от Общински съвет – Русе за участие в това проектно предложение, както и гласуване на бюджета на общината за 2018 г. не водят до безспорен извод, че проектното предложение на общината ще бъде одобрено от УО на ОПОС. Освен това одобрението на проектното предложение не задължава Община Русе да сключи договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. От значение в конкретния случай са не датите на вземане на решение на Общински съвет – Русе и гласуване на общинския бюджет, а датата на подписване на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Именно от тази дата възложителят Община Русе е знаел какви обществени поръчки ще възлага по проект "Изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци за нуждите на общините от РСУО Русе", (в този смисъл е постановено и Решение № 11553/30.07.2019 г. на Върховен административен съд, седмо отд., по адм. дело № 14810/2018 година). Обосновано първоинстанционният съд е формирал правен извод, че несъответствието на нарушението по чл. 21, ал. 14 ЗОП от фактическа страна, с възприетата правна квалификация и недоказаност на нарушение по чл. 21, ал. 15 ЗОП, е в противоречие с материалния закон, респ. - основание за отмяна на решението на УО по чл. 146, т. 4 АПК. Поради недоказаност на посочените в административния акт нарушения на ЗОП, Община Русе чрез договарянето с изпълнителя "Региоплан" ЕООД, не е осъществила чрез действие или бездействие поведение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ - чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, редакция към датата на издаване на оспорения акт. Констатира се липса на елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2