Решение № 11046 от 2.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6393/2022 г.

Решение № 11046 от 2.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6393/2022 г., VI о., докладчик съдията Весела Николова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 205, ал. 5 от Закона за съдебната власт /ЗСВ/. Образувано е по жалба на А. Миталов – съдия /в Специализирания наказателен съд при подаване на жалбата, а към момента на приключване на устните състезания по делото – в Софийски окръжен съд/, срещу решение по т. 24. 1 от Протокол № 23 от заседание на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет /СК/, проведено на 07.06.2022 г., с което на основание чл. 206, ал. 1 във връзка с чл. 205, ал. 4, т. 1 от ЗСВ е приета предложената от Комисията по атестиране и конкурси комплексна оценка от атестирането "добра". Твърди се незаконосъобразност на оспореното решение, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по т. 3, т. 4 и т. 5 на чл. 146 от АПК. В съдебно заседание процесуалният представител адв. А. Икономов от САК въвежда допълнителни доводи - за опороченост на акта до степен на пълна недействителност /нищожност/, поради отпадане на фактическото основание за издаването му. Претендира прогласяване нищожността на оспореното решение на СК, евентуално отмяната му като незаконосъобразно на посочените по-горе основания, както и присъждане на адвокатско възнаграждение за осъществена безплатна адвокатска защита съгласно чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за адвокатурата. Ответникът по жалбата – Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, чрез процесуалния си представител Н. Г., в съдебно заседание и писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна и моли за отхвърлянето й. Сочи съображения за валидност и законосъобразност на административния акт. Върховният административен съд, състав на шесто отделение, като съобрази доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, и извърши проверка на всички основания по чл. 146 от АПК, приема от фактическа и правна страна следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна в срока по чл. 36, ал. 1 от ЗСВ срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. Разгледана по същество е основателна. Във връзка със заявено от жалбоподателя /лист 139 от дело/ участие в конкурс за повишаване в длъжност "съдия" в апелативните съдилища - НО, обявен с решение на СК на ВСС по Протокол № 24 от 22.06.2021 г. /обн. в ДВ, бр. 53 от 25.06.2021 г. /, ответникът е открил процедура по извънредно атестиране на съдия А. Миталов от СПНС за периода от 25.06.2016 г. до 25.06.2021 г., на основание чл. 196, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 197, ал. 5, т. 1 от ЗСВ. Атестирането е било възложено на Постоянната атестационна комисия в Апелативен специализиран наказателен съд /АСНС/, която на 16.12.2021 г. избрала помощна атестационна комисия /ПАК/ като компетентен помощен орган с членове: Д. В., М. Л. и К. К., и докладчик за атестиране на Миталов - М. Л. и резервен член К. К.. На 24.01.2022 г. Миталов е бил уведомен за избора на ПАК. С протокол от 15.02.2022 г. е била избрана за председател на ПАК съдия М. Лазарова от АСНС. Видно от предоставения на Комисията по атестирането и конкурсите при СК на ВСС /КАК/ Единен формуляр за атестиране, изготвен и подписан от ПАК на 30.03.2022 г., атестационният състав предложил на Миталов да бъде определена оценка "много добра" – 92 точки, като изложил съображенията си в тази посока. При връчването на единния формуляр на 25.05.2022 г. съдия Миталов го подписал без възражения. С решение на КАК по т. 7 от Протокол № 19 от заседание на 09.05.2022 г. на съдия Миталов е била изготвена комплексна оценка "добра" – 89 точки, с изложени мотиви, че следва да се отнемат 3 точки по критериите "Правни познания и умения за прилагането им" – 2т. и "Умения за анализ на правнорелевантните факти" – 1, т. Резултатите от оценяването са били предоставени за запознаване на жалбоподателя, видно от писмо на административния ръководител на СНС, вх. № ВСС-13549 от 26.05.2022 г. При връчването на единния формуляр на 25.05.2022 г. на съдия Миталов последният го подписал без възражения. По делото е установено и не се оспорва от страните, че по предложение на министъра на правосъдието срещу съдия Миталов е било образувано дисциплинарно дело № 4/2020 г. по описа на СК на ВСС с избран чрез жребий дисциплинарен състав от трима членове: А. Д., Д. М. и Б. Д.. Като член на дисциплинарния състав Д. се е отвела и не е участвала при обсъждане на атестационната оценка на Миталов от КАК и от гласуването на оспореното решение от СК на ВСС. Установено е и няма спор между страните по делото, че на 20.05.202 г. Миталов е депозирал пред СК на ВСС заявлението си за отказ от участие в конкурсната процедура за повишаване в длъжност "съдия" в апелативните съдилища - НО и поискал прекратяване на откритата по отношение на него атестационна процедура. Горните фактически констатации обосновават следните правни изводи: Оспореното решение на СК на ВСС е издадено от компетентен орган в границите на материалната му компетентност, в изискуемата писмена форма и съдържание, съгласно чл. 59, ал. 2 от АПК, поради което не страда от порока нищожност по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. Решението обаче е незаконосъобразно, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довели и до неправилно прилагане на материалния закон – основания за отмяна по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Съгласно разпоредбата на чл. 197, ал. 5 от Закона за съдебната власт решение за извънредно атестиране на магистрат се издава само в изчерпателно посочени случаи, един от които е свързан с участието на магистрата в конкурс за повишаване или преместване. В хипотезите не се съдържа възможност извънредно атестиране да може да се извърши по инициатива на административния ръководител или на Висшия съдебен съвет. Необходимо е наличието на заявление на магистрата за участие в конкурс и период по-кратък от пет години от последното периодично атестиране. В случая извънредното атестиране е започнало при наличие на фактическо основание – при заявено участие на Миталов в конкурс за повишаване в длъжност. Видно от представеното с жалбата копие от заявление от 20.05.2022 г. обаче, същият се е отказал от участие в конкурса, поради което обжалваната атестационна оценка е приета от Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет при липса на /на отпаднало/ фактическо основание. Безспорно, след оттегляне на молбата за участие в конкурса на 20.05.2022 г., СК на ВСС е следвало да прекрати конкурсната процедура по отношение на отказалия се кандидат, по силата на чл. 35, ал. 7 от Наредба № 1/09.02.2017 г. за конкурсите на магистрати, а след това и процедурата по извънредно атестиране на лицето. Като не е сторил това, кадровият орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довели до неправилно приложение на материалния закон. Нарушена е нормата на чл. 197, ал. 5 от ЗСВ, обвързваща извършването на извънредно атестиране с участието на магистрата в конкурс за кариерно израстване. Приемането на комплексна оценка от извънредното атестиране при липса на фактическо основание за това /оттеглено участие в конкурс/ обосновава незаконосъобразността на административния акт. Не се споделя тезата на жалбоподателя за нищожност на оспореното решение, тъй като в случая последното не е издадено при изначална липса на фактическо основание, а при условията на отпаднало основание. С оглед участието на магистрата в конкурса за повишаване в длъжност, взетото след оттеглянето му от конкурса решение на СК за оценка от извънредното атестиране не е нищожно, а унищожаемо. По тези съображения искането на жалбоподателя за прогласяване нищожността на административния акт с изложените по-горе аргументи е неоснователно. Оспореното решение е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Не се споделя възражението на ответника, че актът му е законосъобразен, тъй като към момента на издаването му конкурсната процедура по отношение на Миталов не е била прекратена. Задължение на кадровия орган е да прекрати конкурсната процедура по отношение на оттеглилия се от конкурса участник, поради което е недопустимо същият да цели/да извлича благоприятни за себе си правни последици от неправомерното си поведение. Предвид гореизложеното, жалбата на Миталов е основателна и следва да бъде уважена. Ответникът следва да бъде осъден да заплати на процесуалния му представител адв. А. Икономов адвокатско възнаграждение за осъществената безплатна правна защита по чл. 38 от Закона за адвокатурата в размер на 500 лв., съгласно чл. 8, ал. 3 ат Наредба № 4/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Ръководен от изложеното и на основание чл. 205, ал. 5 от Закона за съдебната власт, Върховният административен съд, състав на шесто отделение