Решение № 2017 от 23.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Лъки Сис ЕООД, подадена чрез пълномощника адвокат К. Митова, срещу решение 964 от 01.12.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по обединена преписка КЗК-653/672/2022 г., в частта с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D17452159 от 21.09.2022 г. на кмета на Община Исперих за определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на детските и социални заведения на територията на Община Исперих по обособени позиции, в частта по Обособени позиции 1, 2, 3, 4 и 5, и е оставено без уважение искането му за възлагане на направените в производството разноски. В останалата част решението на КЗК, като необжалвано, е влязло в сила. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател счита, че образецът на Техническо предложение не отговаря на изискването на обявлението, тъй като ако има съдържание на декларация, то тогава редът по чл. 104 ал. 2 от ЗОП не е приложим. В тази връзка бил необоснован извода на КЗК, че с този документ се постигали целите на обществената поръчка. По отношение на задължението за деклариране на свързани лица и конфликт на интереси изразява становище, че в момента на попълване и подаване на ЕЕДОП, участниците все още не са наясно с това кои са другите участници в процедурата, за да могат да съобразят предвидените ограничения, което пък от своя страна представлява оправдание, ако тази част от ЕЕДОП се окаже невярна. Твърди се свързаност между конкретни участници в обществената поръчка. Направено е искане за отмяна на решението на КЗК в обжалваната част и присъждане на разноски. Ответниците кмета на Община Исперих, Зафира-Бен ООД, Кремсто ЕООД не вземат становище по касационната жалба. Ответникът - Бойлс Фууд Къмпани ЕООД, в писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуалния представител адвокат К. Груйчев, поддържа неоснователност на жалбата. Моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че при постановяване на обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна и същото като правилно следва да се остави в сила. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, намира, че не са налице основания за отвод на състава и е неоснователно искането на касатора, по следните съображения: С определение 9084 от 18.10.2022 г., постановено по адм. д. 9446/2022 г., ВАС, четвърто отделение, в настоящия съдебен състав, е оставил в сила определение 587 от 28.07.2022 г., постановено по преписка КЗК-392 от 4.7.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е оставено без уважение искане на жалбоподателя "Лъки Сис" ЕООД, гр. Силистра за възстановяване на внесената сума от 850 лв. държавна такса за образуване на производство по преписката пред КЗК. Със същото определение е оставено в сила определение 644 от 15.09.2022 г., постановено по преписка КЗК-392 от 4.7.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставено без уважение искане на "ЛЪКИ СИС" ЕООД, гр. Силистра за изменение на определение 587 от 28.7.2022 г. по същата преписка на КЗК в частта за разноските. С последващо определение 10595 от 22.11.2022 г., постановено по същото дело, ВАС е оставил без уважение искането на "ЛЪКИ СИС" ЕООД, гр. Силистра, с управител С. Стоянов, чрез процесуален представител адвокат К. Митова, за допълване на определение 9084 от 18.10.2022 г., постановено по адм. дело 9446/2022 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, в частта му за разноските. Касае се за съдебни актове, с които ВАС се е произнесъл по жалби срещу постановени от КЗК определения в производство по чл. 217, ал. 4 във вр. с ал. 2 от ЗОП, както и по искания за тяхното допълване, без да взема становище по съществото на правния спор относно законосъобразността на акта на възложителя. Освен това, постановените от ВАС определения са във връзка с производство по обжалване на предходно решение D14954806/15.06.2022 г. на кмета на Община Исперих за определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на детските и социални заведения на територията на Община Исперих по обособени позиции. Обстоятелството, че настоящият съдебен състав е постановил цитираните определения не обуславя основанието по чл. 22, ал. 1, т. 5 от ГПК, налагащо безусловно отстраняване на съответните съдии. По делото липсват и основания за съмнение в безпристрастието на съдебния състав, поради което не е налице и хипотезата на чл. 22, ал. 1, т. 6 от ГПК. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-672/2022 г е било образувано по жалба на Лъки Сис ЕООД срещу Решение D17452159 от 21.09.2022 г. на кмета на Община Исперих за определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на детските и социални заведения на територията на Община Исперих по обособени позиции, в частта по Обособени позиции 1, 2, 3, 4 и 5, като с протоколно определение ПРЗ-968 от 10.11.2022 г. преписката е обединена за съвместно разглеждане с преписка КЗК-653/2022 г. С обжалваната в настоящото производство част на решение 964 от 01.12.2022 г. по обединена преписка КЗК-653/672/2022 г., Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на Лъки Сис ЕООД срещу процесното решение на кмета на Община Исперих за определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на детските и социални заведения на територията на Община Исперих по обособени позиции, в частта по Обособени позиции 1, 2, 3, 4 и 5. За да постанови този резултат, КЗК на първо място е обсъдила възраженията на дружеството за неприложимост на реда на чл. 181, ал. 2, във вр. с чл. 104 ал. 2 и 3 от ЗОП. Приела е, че както образецът на Техническо предложение, така и утвърдените технически спецификации на продуктите, чиято доставка е предмет на процедурата и процесните обособени позиции не са документи, които съдържат волеизявления, които са предложение по смисъла на ЗОП, тъй като в техническото предложение участникът следва да попълни само своето име и номера на обособената позиция. Според КЗК, в останалата си част представлява документ от вида декларация, какъвто е и вида на документа еЕЕДОП, като в конкретния случай жалбоподателят смесва и не прави разлика между правните категории предложение и декларация. Не бил налице и твърденият втори порок на Техническото предложение, а именно че с него не се стига до ангажираност по отношение на техническите параметри на продуктите. В тази връзка КЗК е изложила мотиви, че с техническото предложение участникът декларира, че ще изпълни предмета на поръчката в пълно съответствие с техническата спецификация, изискванията на възложителя, нормативните изисквания, добрите практики в областта и представеното предложение, както и че доставяните от него хранителни продукти ще отговарят на всички приложими за тях нормативни изисквания - съобразно нуждите на Възложителя и тяхната специфика. На следващо място, според КЗК се излагали общи и бланкетни твърдения във връзка с изпълнението на задълженията на участниците да декларират липса на свързаност, както и погрешен извод, че липсва изискване чрез документ или устно участниците да заявят тази липса на свързаност след изтичане на срока за представяне на оферта или след установяване кои са участниците, с цел да се избегне участие на един собственик с няколко оферти чрез различни негови дружества. Във връзка с тези твърдения Комисията е съобразила обстоятелството, че в производството са били представени ЕЕДОП на всички дружества, които са били класирани от възложителя съответно на първо и второ място по съответните обособени позиции, като в тези ЕЕДОП дружествата са декларирали липса на свързаност. КЗК е анализирала разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, съответно последиците за участниците при установена свързаност, както и дължимата преценка относно наличието на конфликт на интереси. Разгледала е декларираните обстоятелства в еЕЕДОП на БОЙЛС ФУУД КЪМПАНИ ЕООД, като е приела, че не се установяват никакви други връзки между лицето С. Георгиев, който е едноличен собственик на капитала на дружеството и самото дружество, като такива не се твърдят и в подадената от Лъки Сис ЕООД жалба пред КЗК. В заключение Комисията е посочила, че доколкото липсва конкретност на изложените в останалата част на жалбата възражения, то същите следва да се приемат за необосновани по аргумент от обхвата на дължимото проучване по съответната преписка. Обжалваното решение е правилно, но по следните съображения: От данните по преписката се установява, че с Решение F249490 от 12 юли 2022 г. на кмета на Община Исперих е открита открита по вид процедура за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на детските и социални заведения на територията на Община Исперих по обособени позиции, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Предметът на обществената поръчка е разделен в седем обособени позиции, от които обжалваните са както следва: Обособена позиция 1 Доставка на месо и месни продукти; - Обособена позиция 2 - Доставка на мляко и млечни продукти; - Обособена позиция 3 - Доставка на пакетирани стоки, консерви и подправки - Обособена позиция 4 - Доставка на плодове и зеленчуци; - Обособена позиция 5 - Доставка на риба и рибни продукти. В раздел VI Допълнителна информация /т.VI.3./ на обявлението е предвидено, че на основание чл. 181, ал. 2 от ЗОП, при провеждането на обществената поръчка, възложителят предвижда оценката на ценовите предложения на участниците да се извърши преди провеждане на предварителния подбор. Съответно в раздел III. Изисквания към офертите от Указанията за подготовка на офертите е посочено, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерий за възлагане най-ниска цена, като се съдържа и текст с идентично съдържание на цитирания от обявлението относно провеждане на процедурата при условията на чл. 181, ал. 2 от ЗОП. Утвърденият образец на Техническо предложение /Образец 1/ има декларативен характер, в който следва да се посочи обособената позиция за която се участникът подава оферта, както и че същият ще изпълни предмета на поръчката в пълно съответствие с техническата спецификация, изискванията на възложителя, нормативните изисквания, добрите практики в областта и представеното предложение, както и че доставяните от него хранителни продукти ще отговарят на всички приложими за тях нормативни изисквания, съобразно нуждите на възложителя и тяхната специфика. Техническото предложение е обвързано от съдържанието на Техническите спецификации към документацията за участие в откритата процедура, утвърдени за всяка една от обособените позиции. Възложителят е предвидил в ценовото предложение по съответната обособена позиция /в остойностена таблица/ да се посочват единичните цени на всеки продукт. Единичната цена за дадения продукт се умножава по заложеното от възложителя прогнозно количество /за 12 месеца/ от този продукт и се получава общата цена на продукта, съгласно заложеното прогнозно количество от него. Предложената обща цена на дадената позиция се получава, като се сборуват получените произведения от единичните цени и заложените от възложителя прогнозни количества за 12 месеца на всеки един продукт. Единичните цени следва да бъдат посочени в лева без ДДС и с ДДС. Цените се посочват, закръглени до втория десетичен знак. Съобразно разпоредбата на чл. 181, ал. 2 от ЗОП, при провеждане на процедурата се допуска оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор, когато тази възможност е посочена от възложителя в обявлението и са спазени изискванията на чл. 104, ал. 3. От своя страна чл. 104, ал. 3 от ЗОП предвижда, че използването на възможността по ал. 2 /оценката на техническите и ценовите предложения на участниците да се извърши преди провеждане на предварителен подбор/ се допуска, когато всички предложения от офертите на участниците се представят чрез числова стойност, която се оповестява в момента на отваряне на офертите. Така анализираните нормативни правила показват, че действително редът по чл. 181, ал. 2 от ЗОП /т.нар."обърнат ред"/ е специален и е обвързан със спазването на задължителни законови изисквания. Поради това неизпълнението дори само на едно от тях има съществен характер и води само по себе си до незаконосъобразност на крайния акт по обявяване на класирането и определяне на изпълнител. По делото е безспорно установено, че възложителят е предвидил възможността за провеждане на процедурата по реда на чл. 181, ал. 2 от ЗОП още в обявлението. Спазено е и второто нормативно изискване предложенията да са представени чрез числова стойност, тъй като за всяка от процесните обособени позиции участниците са представили Техническо предложение по образец и ценово предложение, което безспорно съдържа предложената цена като числова стойност. Следва да бъдат споделени изводите на КЗК досежно декларативния характер на техническото предложение. Противно на твърденията на касационния жалбоподател, с утвърдения образец на техническо предложение се обезпечава постигането на целта на обществената поръчка, доколкото всеки участник поема задължение да изпълни поръчката в пълно съответствие с техническата спецификация, изискванията на възложителя, нормативните изисквания и добрите практики в съответната област на доставка. Верни са изводите на КЗК относно изискванията за деклариране на липса на свързаност и конфликт на интереси от всеки от участниците. От доказателствата по делото се установява, че всички участници /включително класираните на първо и второ място/ са подали еЕЕДОП, в които са декларирали липса на свързаност. Предвид съдържанието на разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, свързаност между участниците се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелно оферта. Макар да е принципно вярна тезата на касатора, че към момента на попълване и подаване на ЕЕДОП, участниците все още не са наясно с това кои са другите участници в процедурата, то следва да бъде посочено, че последващото установяване на свързаност между тях има за последица отстраняване от участие в процедурата, съгласно чл. 107, т. 4 от ЗОП. Посоченото основание за отстраняване представлява своеобразна санкция в случай на невярно деклариране на обстоятелствата по чл. 101, ал. 11 от ЗОП. Едва с касационната жалба са направени възражения за свързаност на Бойлс фууд къмпани ЕООД със Стелит 1 ЕООД /дружеството, класирано на второ място по обособена позиция 2/, които са нови, различни от изложените пред КЗК възражения. Същите не са били предмет на възникналия и развил се в производството пред КЗК правен спор, а съдебното производство има характер на касационно производство, поради което съдът се произнася по законосъобразността на обжалваното решение на КЗК. Нововъведените с касационната жалба доводи се релевират за първи път едва в настоящото производство и обсъждането им е процесуално недопустимо с оглед забраната за нови фактически установявания, императивно регламентирана в чл. 220 от АПК. Останалите касационни оплаквания основно преповтарят възраженията на жалбоподателя, направени пред КЗК. По изложените съображения, не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е основателно искането на пълномощника на Бойлс Фууд Къмпани ЕООД за присъждане на разноски. Същите са доказани по основание и размер, но предвид направеното възражение за тяхната прекомерност, както и фактическата и правна сложност на спора, същите следва да се редуцират до 1500 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,