Решение № 160 от 7.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7502/2012 г.

Решение № 160 от 7.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7502/2012 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно- осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на "М - Тех" ЕООД, гр. Нова Загора, чрез процесуален пълномощник, срещу Решение № 378/13.03.2012 г., постановено по адм. дело № 2006/2011 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт № 0201100515/23.06.2011г, издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Бургас, потвърден с Решение № РД-10-283/11.08.2011 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, с който на дружеството - жалбоподател са установени задължения по чл. 195 ЗКПО за данъчен период от 1.01.2007 г. до 31.12.2007 г. в размер на 368 673.95 лв. и лихви за забава в размер на 176 302.53 лева. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил в съвкупност всички събрани в ревизионното и съдебното производство доказателства, в резултат на което спорът е останал неизяснен от фактическа страна. Счита, че превратно са тълкувани клаузите на представения договор и необосновано е прието, че услугата, предоставена по него е консултантска по своя характер, без да са обсъдени многобройните аргументи във връзка с тезата му, че чуждестранното юридическо лице е осъществило посреднически услуги. Навежда довода, че този извод следва и от уговорения начин за формиране на възнаграждението на посредника, който предвижда заплащане на процент от стойността на всяка действително сключена сделка. В тези насоки излага подробни аргументи в жалбата и моли касационната инстанция да отмени атакуваното решение и вместо него да постанови друго, по съществото на спора, с което да отмени обжалвания РА. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, не изразява становище по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение, след като прецени валидността и допустимостта на решението в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е депозирана срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, от активнопроцесуално легитимирано лице, при наличие на правен интерес и в рамките на законоустановения 14-дневен преклузивен срок, поради което е допустима и подлежи на разглеждане по същество. С обжалваното Решение № 378/13.03.2012 г., постановено по адм. дело № 2006/2011 г., Административен съд - Бургас е отхвърлил жалбата на " М - ТЕХ" ЕООД, гр. Нова Загора срещу Ревизионен акт № 0201100515/23.06.2011г, издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с Решение № РД-10-283/11.08.2011 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, с който за дружеството са установени задължения по чл. 195 ЗКПО за данъчен период от 1.01.2007 г. до 31.12.2007 г. в размер на 368 673.95 лева и лихви за забава в размер на 176 302. 53 лева. За да обоснове преценката си за неоснователност на релевираната жалба, първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Анализирайки неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е приел следното от фактическа и прана страна: На 10.01.2007 г. между "М - ТЕХ" ЕООД и "Левония Кепитал Корпорейшън", Британски Вирджински острови, е сключен договор с предмет - посредничество при сключване на сделки на територията на Руската федерация, по силата на който изпълнителят е поел задължението да предоставя на възложителя информация за руски фирми, които проявяват интерес към продуктите, предлагани от немските фирми - доверители на възложителя. Страните са уговорили, че е налице изпълнение на поетото задължение, при условие, че със съдействието на изпълнителя се сключи сделка между някой от доверителите на възложителя и руска фирма, посочена от изпълнителя. Предвидено е, че посредничеството е осъществено и възнаграждение се дължи само когато възложителят получи от своя доверител комисионно възнаграждение. От своя страна, изпълнителят е поел следните задължения: да проучва условията и подготвя сключването на договори между възложителя и чужди физически и юридически лица, като издирва съдоговорители и спазва условията, предлагани от възложителя; да провежда предварителни преговори с контрагентите, като ги запознава с обичайните условия по предлаганата сделка; да организира преговори за сключване на конкретна сделка; да осигурява текуща информация за хода на изпълнението на договора. Възложителят е поел задължението да заплати на изпълнителя еднократно възнаграждение от 95 % от собственото си възнаграждение като комисионер при първото осъществено посредничество, като за всяка последваща сделка - сумата подлежи на конкретно договаряне. На основание този договор от изпълнителя - доставчик "Левония Кепитал Корпорейшън" са издадени 4 фактури, с предмет "посредническа услуга": № 200706028/25.06.2007 г. за 500 000 евро, № 200707011/7.07.2007 г. за 500 000 евро, № 200708015/10.08.2007 г. за 500 000 евро и № 200708021/14.08.2007 г. за 385 000 евро. За удостоверяване на плащанията от германско дружество "Васте 2 Гас" АД Германия към "М-тех" ЕООД са представени фактури от 25.06.2007 г. и 4.07.2007 г. на обща стойност 1 885 000 евро с предмет: посредническа комисионна - частична сума- за доставка на 24 бр. въздушни филтри за свеж, респ. отработен въздух за тунелен проект SMU4 Метрострой на град Москва, издадени въз основа на комисионен договор между тях. за посредничество от 1.11.2005 г., съобразно който е уговорен конкретен размер на комисионна - 1 885 000 евро за тунелен проект SMU4 Метрострой на град Москва 24 бр. филтри за отработен, свеж въздух. При тази фактическа обстановка, административният съд е приел, че спорът между страните се концентрира върху квалификацията на сключения между "М - ТЕХ" ЕООД и "Левония Кепитал Корпорейшън" договор в зависимост от уговорените права и задължения между страните. След анализ на същите, решаващият състав е преценил, че изпълнителят е поел задължение за предоставяне на технически услуги по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗКПО, изразяващи се в консултации и маркетингово проучване, поради което и на осн. чл. 195, ал. 1 и 2 във вр с чл. 12, ал. 5, т. 4 от ЗКПО платеното на "Левония Кепитал Корпорейшън" възнаграждение следва да се облажи при източника и върху него се дължи данък в размер на 368 673, 95 лв. и лихва за просрочие в размер на 171 819, 66 лв. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и постановено при липса на съществени процесуални нарушения, но неправилно поради необоснованост и противоречие с материалния закон. Основателен е доводът на касатора, че изводите на съда досежно квалификацията на процесния договор е необоснован като формиран в противоречие с обективираната обща воля на страните и съвкупния анализ на неговите клаузи. По смисъла на чл. 49 - 51 от ТЗ посредническата услуга се извършва от посредник, който по занятие съдейства за сключване на сделки и има право на възнаграждение, което се дължи от едната или от двете страни съобразно уговореното. Поемайки задължение за посредничество, посредникът е длъжен да осъществи фактическа дейност, изразяваща се в съдействие за сключване на определена сделка между двама съконтрагенти, осъществяване на връзка между тях и извършване на подготвителни действия за сключване на договора чрез подпомагане на този основен процес съгласно указанията на основните страни по бъдещия договор. Посредникът не е страна по него, а задълженията му се изчерпват до свързването на страните, съпътствано от необходимите технически действия за осъществяването на тази корелация. Последните не могат да се разглеждат като консултантски или технически услуги, нито като изготвяне и предоставяне на "маркетингово проучване", поради което при осъществена посредническа услуга заплатеното възнаграждение от местно юридическо лице на посредник - чуждестранно юридическо лице, което няма място на стопанска дейност на територията на България, не представлява възнаграждение за "технически услуги" по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗКПО и не се облага с данък при източника по силата на чл. 195, ал. 1 от ЗКПО. В случая, преценката на основанието и предмета на процесния договор в контекста на неговите клаузи, тълкувани по правилата на чл. 20 от ЗЗД, налага извода, че същият следва да се квалифицира като споразумение за посредничество, по силата на което е възложено и поето задължение за осъществяване на типични посреднически действия - да се осъществява съдействие за сключване на сделки, като само при обективното им осъществяване се дължи и възнаграждение на посредника. Настоящият състав не споделя мотивите на първоинстанционния съд във връзка с уговорените допълнителни функции и определянето им като такива по консултиране и проучване на пазара. Това е така, тъй като поетите от изпълнителя по чл. 7 от договора задължения за "проучване условията и подготвяне на сключването на договорите като се издирват съдоговорители" и за запознаване на контрагентите с обичайните условия по предлаганата сделка не притежават специфичните характеристики на консултантската или маркетингова дейност, а са част от необходимите и съпътстващи посредничеството действия. Те не попадат в обхвата на дефинираните в § 1, т. 9 от ДР на ЗКПО "възнаграждения за технически услуги", поради което договорените и изплатени за тях възнаграждения не подлежат на облагане с данък при източника на основаниe чл. 195, ал. 1 от ЗКПО. Аргумент за обратното не следва от съпоставката по полученото от касатора в качеството му на комисионер възнаграждение от немското дружество "Васте 2 Гас" АД за сделката, сключена при посредничеството на "Левония кепитъл Корпорейшън" и възнаграждението, изплатено по процесните 4 фактури за посредничеството. Основателен е доводът на касатора, че административният съд не е съобразил релевантното обстоятелство, че в общата стойност по фактура № 2007008021/14.08.2007 г. е включено и авансово плащане по друг договор от 1.06.2007 г. в размер на 94 250 евро, чиято стойност следва да бъде редуцирана от сумата на полученото по процесния договор възнаграждение. След тази редукция сравнението между размера на посредническото и комисионното възнаграждение сочи, че те са в съотношение, съответстващо на уговореното между страните в чл. 14, ал. 2 договора, поради което изложените в тази връзка от съда мотиви са необосновани и не променят извода, че изплатените възнаграждения за посредническа услуга не подлежат на облагане на източника, респективно, че за тях не се дължат лихви за забава на основание чл. 9 от ЗКПО. Като е приел обратното, административният съд е постановил необосновано и несъответстващо на материалния закон решение, което като неправилно следва да бъде отменено изцяло и вместо него, постановено друго, по съществото на спора, с което да се отмени обжалвания РА като незаконосъобразен. С оглед изхода на спора и направеното искане, на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК в полза на касатора следва да бъдат присъдени осъществените в производствата и пред двете инстанции разноски, възлизащи общо на сумата от 2 422 лв. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение,