Решение № 6632 от 21.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), подадена чрез процесуален представител - юрк. П.Петров, против Решение 1372 от 23.11.2022 г., постановено по адм. дело 1130/2022 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата на касатора против Решение МДР-СД-01-66 от 17.06.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за морско дело и рибарство (ПМДР) за налагане на финансова корекция.

Касаторът оспорва първоинстанционното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и неговата необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. За неправилен счита извода на съда за осъществяване на приетите нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Изложените съображения в касационната жалба следват структурата на съдебния акт, касателно всяко едно от процесните нарушения и могат да бъдат обобщени така: 1. Неправилно е прието, че при констатираното разделяне на обществената поръчка на обособени позиции по проекти, а не артикули и дейности, се е стигнало до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 49 ал. 1 от същия закон. Аргументи се черпят от същността на нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, която според касатора е неразривно свързана с чл. 48, ал. 1 от ЗОП и с легалното определение за техническа спецификация, дадено с § 2, т. 54, б.б от ДР на ЗОП. Счита че разделянето на обществените поръчки на обособени позиции не е част от техническата спецификация, нито определя същността й; че не е свързано с характеристиките на стоките и услугите, нито е определящо за вида и/или качеството им; т.е. не може да се приеме, че в техническата спецификация е посочено изискване, свързано с характеристиките на доставката или услугата, което да възпрепятства участието в обществената поръчка. Излага подробни съображения във връзка с конкретното обособяване на обществената поръчка на отделни позиции и защо счита същото за правилно; 2. Неправилен е изводът, че Методиката за оценка е незаконосъобразна, поради противоречието й с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а от ЗОП, нарушение, попадащо в обхвата на т. 11 б.б от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (наричана по-долу само Наредбата за нередностите). Излага се, че в съответствие с нормативните изисквания тя (оценката) е съставена от два показателя техническо и ценово предложение; по отношение на техническото предложение конкретно е посочено какво точно ще се оценява от експертите при поставяне на оценката, в кои случаи се присъждат 60 и 30 точки; възложителят не е конкретизирал видовете мерки, при което комисията няма право на преценка и следва да приеме за допълнително предоставени такива, всичко което е посочено от участника, и повече на брой мерки водят и до по-голям брой точки; по отношение на оценката на ценовото предложение ясно е посочена формулата, по която се извършва оценката, което изключва липсата на обективност; 3. Неправилен е изводът, че е допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, попадащо в обхвата на т. 14 от Наредбата за нередностите неправомерно отстранен участник. Излага съображения, че не може да се приеме, че Ди Ем Ай Дивелъпмънт ЕООД е отстранен неправомерно от участие, при положение че безспорно е установено, че предложената от него оферта не съдържа предложение за изпълнение на поръчката, което да е в съответствие с техническите спецификации на възложителя в съответствие с нормата на чл. 33, ал. 3, б. б от ППЗОП не е посочил че изготвяните от него материали ще съдържат и интернет адреса на Единния информационен портал. Посоченото изискване се твърди да е залегнало в техническите спецификации на Възложителя, където в т.2.6 изрично е разписано, че Всички изисквания за изготвяне на информационни и промоционални материали следва да бъдат в съответствие с посочените изисквания за цветове, размери и други в Единния наръчник на бенефициента за прилагане правилата за информация и комуникация 2014 2020 (Приложение 1 към настоящия документ), който може да се намери и в електронен вариант на следния електронен адрес : , в т. 3.7 от който наръчник е формулирано казаното изискване. Настоява да се приеме, че в офертата изрично следва да бъде посочено, че това изискване ще бъде спазено, с аргументи, черпени и от чл. 112, ал. 4 от ЗОП, което не е сторено от коментирания участник, т.е. същият правилно е бил отстранен от участие от комисията; 4. Неправилен е изводът, че е допуснато и второ нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, попадащо в обхвата на т. 14 от Наредбата за нередностите, дефинирано като офертата на избрания участник не отговаря на изискванията. Аргументира се, че офертата на участника, избран за изпълнител изрично в Етап 2 Подготовка за работа съдържа посочване, че при изпълнение на обществената поръчка ще се използват служители на участника, който има за задача да осигури необходимото за изпълнение на дейностите. С позоваване на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП счита, че не е необходимо допълнителни данни и/или декларации от участниците относно срока на валидност на офертите, т.е. правилно комисията е приела, че посочването на различен от изисквания от възложителя срок на офертата не представлява нарушение на условията на Възложителя. Съобразно изложеното, поддържа, че неправилно съдът е възприел административния акт за правилен и законосъобразен, тъй като счита, че не е доказано наличието на "нередности" по смисъла на закона. Претендира отмяна на първоинстанционното решение и отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендира присъждане на направените разноски.

Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., оспорва касационната жалба като неоснователна и недоказана по аргументи, изложени в представен писмен отговор следващи съображенията в Решението за налагане на финансова корекция, и в съдебно заседание, чрез процесуален представител, и моли съдът да остави в сила първоинстанционното решение. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция под формата на юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на оспорения съдебен акт.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения.

Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на ИАРА срещу Решение МДР-СД-01-66/17.06.2022 година на ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 година, с което на ИАРА е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимия разход средства от ЕСИФ по Договор Д-161 от 20.10.2020 година с изпълнител "ГЕБО КОНСУЛТИНГ" ЕООД, с предмет на договора "Извършване на дейности по информация и комуникация по проект BG14 FOP001-3.003-0002 "Събиране, управление и използване на данни за целите на научния анализ и изпълнението на Общата политика в областта на рибарството за периода 2020-2021 г."

С акта са установени следните нарушения:

1. Дискриминационна техническа спецификация нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т.1 и ал. 2 и чл. 49, ал. 1 Закона за обществените поръчки (ЗОП). Прието е, че: възложителят е разделил обществената поръчка на пет обособени позиции с идентични предмети изпълнение на мерки за информация и комуникация по проекти. В техническите спецификации възложителят е утвърдил сходни по вид артикули и дейности. Разделянето на обособени позиции е извършено по проекти, вместо да е групирано по вид и специфика на дейностите. При тези данни е прието, че техническата спецификация има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати, доколкото ограничава възможността им да подадат оферта за обособена позиция, предвид включването в същата на разнородни артикули и дейности. Обособяването на позициите според обекта (проекта), а не според продукта, възпрепятства равен достъп и участие на по-широк кръг от икономически субекти според специализацията на дейността.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 5 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор средства от ЕСИФ.

2. Незаконосъобразна методика за оценка нарушение на чл. 70 ал. 7 т. 2 и т. 3, б.а от ЗОП. Прието е, че съгласно обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е оптимално съотношение цена/качество, с показател Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката с относителна тежест 60 % и Ценова предложение за изпълнение на поръчката с относителна тежест 40 %.

По отношение на присъжданите точки по първия показател е установено, че се оценява Предложение за организация на работа и за мерки, целящи осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите дейности като на участник се присъждат 30 т. за предложение, за което се установи, че е на лице което и да е от следните обстоятелства: Предложението, разглежда базите мерки (изисквания), идентифицирани от Възложителя, но предложението спрямо тях не е аргументирало и/или: Предложението съдържа три и повече мерки, извън базовите изисквания, но само две или по-малко от тях са аргументирани и отчитат характерните особености на обществените поръчка. Предвидено е, че участник ще получи 60 точки, когато се установи, че освен минималните условия, предложението засяга всяка една от дейностите поотделно, включително е базирано на тяхната специфика и отчита характерните й особености, а също така предложението за всяка дейност е аргументирано и са предложени две или повече мерки над базовите изисквания и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на дейностите, като същите са аргументирани и съобразени с конкретната поръчка. Така посочените указания е възприето да създават предпоставки за прилагане на различен подход за оценка и прекомерна свобода на комисията, чиито членове следва да преценят аргументираността на предложените мерки и дали същите се отнасят до специфични особености на дейностите по поръчката, а отделно от това включването на различни допълнителни мерки в отделните оферти не позволявало обективното им сравняване.

По отношение на втория показател е прието, че не е дадена достатъчна информация за начина на изчисляване на количествено определимия показател, доколкото предложената формула е неясно представена.

Изведен е изводът, че методиката за оценка не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция, в нарушение на чл. 70 ал. 7 т. 2 от ЗОП. Отделно от това е прието и че участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне оценката по количествено определимите показатели в нарушение на чл. 70 ал. 7 т. 3 б.а от ЗОП.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 5 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор средства от ЕСИФ.

3. Неправомерно отстранен участник нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Прието е, че комисията за оценка при прегледа на получените оферти по обособена позиция 2 е направила заключение, че участникът Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД е направил предложение да изготви, достави и разпространи плакати, които няма да съдържат информация за общата стойност на проекта и началната и крайната му дата, както и за главната му цел и че ще бъдат изготвени без да е вписан интернет адресът на Единния информационен портал, поради което и е заключено че офертата не отговаря на изискванията, посочени в точки 2.1. и 2.6 от т.III Технически спецификации и изисквания към изпълнението от Информацията към обявата, поради което и е отстраните коментирания участник, като същевременно нито в документацията за участие или друг документ, свързан с обществената поръчка, който да е бил известен на участниците, възложителят не е поставил изискване към участниците в техническото им предложение да бъдат описани подробно как ще изглеждат плакатите или брошурите, листовките и други материали и/или да бъдат представени мостри от същите. Изискването за представяне на проекти на всички материали е заложено само в процеса на изпълнение на поръчката. При тези факти е обоснован изводът, че участникът Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД е неправомерно отстранен.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор средства от ЕСИФ.

4. Офертата на избрания изпълнител не отговаря на всички изисквания на възложителя - нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" и т. 5 ЗОП. Прието е, че: съгласно раздел IV "Критерий за възлагане" от Информацията към обява за събиране на оферти за възлагане на обществена поръчка, възложителят е поставил указания за разработване на "Предложение за организацията на работа и за мерки, целящи осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите дейности", в която част участникът следва да направи предложение относно това как смята да организира изпълнението на поръчката и какви мерки предвижда да предприеме с цел осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите услуги от предмета на поръчката и следва да опише с какви ресурси възнамерява да изпълни всяка от предвидените в поръчката дейности. Техническото предложение на участника не отговаряло на изискванията, посочени в техническите спецификации. Предвид направената констатация за това, че офертата на изпълнителя не отговаря на предварително обявените условия, то според органа е допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който впоследствие е избран за изпълнител.

В раздел IV. 2. "Срок на валидност на офертите" от публикуваната Обява за събиране на оферти, продължителността на валидност на подадената оферта е следвало да бъде 6 месеца, а в Техническото предложение за участие в процедурата, избраният изпълнител е декларирал валидност на офертата 3 месеца, считано от крайния срок за получаване на офертите. При тези данни е прието, че е допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който в последствие е избран и за изпълнител на обществената поръчка.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14, от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване допустими разходи, средства от ЕСИФ по засегнатия договор.

Определена е обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на 25 % от допустимите разходи, средства от ЕСИФ, по договор Д-161 от 20.10.2020 година с изпълнител "Гебо Консултинг" ЕООД.

За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (заглавие преди изм. ДВ, бр. 51/2022 г.), съдебният състав на административния съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

По делото не се спори, че в изпълнение на проект "Събиране, управление и използване на данни за целите на научния анализ и изпълнението на Общата политика в областта на рибарството за периода 2020-2021 г.", финансиран по ПМДР 2014-2020, бенефициерът ИАРА е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на дейности по информация и комуникация по проекти финансирани по Програма за морско дело и рибарство", разделена в пет обособени позиции. В резултат на проведената процедура е сключен договор за обособена позиция 4 с изпълнител "ГЕБО КОНСУЛТИНГ" ЕООД.

С процесното решение ръководителят на УО на ПМДР е констатирал четири нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с проведената процедура и е определил обща финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, средства от ЕСИФ, по договора с изпълнител "ГЕБО КОНСУЛТИНГ" ЕООД.

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

Настоящият състав не споделя извода на съда, че в случая заложените параметри в техническите спецификации са ограничителни и с тях се ограничава конкурентната среда и се намалява хипотетично възможността за избор на икономически найизгодната оферта. Неправилен е изводът на съда, че е осъществено нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП дискриминационни технически спецификации, тъй като обособяването на позиции е според обекта (проекта), а не според продукта и това противоречи на чл. 49, ал. 1 ЗОП.

Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. В конкретния случай възложителят на обществената поръчка е преценил, че следва да раздели и е разделил обществената поръчка на обособени позиции. В нормата на чл. 46 ЗОП законодателят не е поставил изисквания за формиране на критерии, по които следва да бъде разделена обществената поръчка на обособени позиции. От тълкуването на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП следва, че възложителите са длъжни да мотивират единствено невъзможността от разделяне на обособени позиции. По аргумент от противното, след като възложителят е решил да раздели предмета на обществената поръчка, то той не е длъжен да мотивира своето решение.

Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата се намира в Раздел II "Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания" в Глава 6 "Подготовка на процедурата". В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации", при обществените поръчки за доставки или услуги, както е в конкретния случай: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.

В чл. 48, ал. 1 ЗОП законодателят е посочил по какъв начин се определят техническите спецификации, а именно: съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от следните начини: 1. чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2. чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3. чрез определяне на работни характеристики или на функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т. 2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4. чрез спецификации по т. 2 за част от характеристиките, а за други чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания по т. 1.

За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо възложителят да е заложил такива условия, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане, т. е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията.

Фактите, установени от административния орган не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. С оглед предмета, стойността, обема и сложността на конкретната поръчка е следвало тя да се раздели на отделни позиции. В конкретния случай липсват заложени от възложителя специфични условия, които да касаят техническите спецификации.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП е изведено като такова от административния орган, въз основа на извода му за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции предвид вида и спецификата на дейности. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е обща и изисква спазването на заложения в нея принцип - при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В настоящият случай се установи, че липсва нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, поради което следва да се приеме, че липсва и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Отделен и въпросът, че нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, с оглед наведените факти, не представлява нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции не може да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 11., което само по себе си също е достатъчно да се възприеме, незаконосъобразността на акта в тази му част.

2. Относно нарушението на чл. 70 ал. 7 т. 2 и т. 3, б. а от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Според чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като в ал. 2 от същия член са посочени критериите за това.

Законът дава възможност на възложителя в рамките на неговата оперативната самостоятелност да избере критерия, въз основа на който ще се определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи показателите, включени в него, относителната им тежест и начинът за определяне на оценката по всеки показател. С цел да бъде избегнат прекомерен и необоснован субективизъм, в чл. 70, ал. 7 от ЗОП е регламентирано, че В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.. Целта на цитираната разпоредба е да се гарантират както интересите на възложителя и на потенциалните участници в процедурите, така и спазването на основните принципи, визирани в чл. 2 ЗОП, както и ефективното разходване на обществени средства.

Настоящата инстанция приема за правилен изводът на административния орган, възприет и от съда, че показател П1 - "Техническо предложение на участника изпълнение на поръчката" така както е формулиран не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложение в офертите, като зависи изцяло от субективните възприятия на членовете на комисията, както и този че в показателя П2 Ценово предложение за изпълнение на поръчката от своя страна не е дадена ясна формула за начина на изчисляване на количествено определимия показател.

Доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд са за наличието на пълно съответствие с новелата на чл. 70, ал. 7, т. 2, и т. 3, б. а от ЗОП на методиката за оценка на офертите, като в съответствие с нормативните изисквания по отношение на техническото предложение конкретно е посочено какво точно ще се оценява от експертите при поставяне на оценката и в кои случаи се присъждат 60 и 30 точки, както и че ясно е посочена формулата, по която се извършва оценката на ценовото предложение, което изключва липсата на обективност.

Видно от самата методика е предвидена максимална оценка по показател П1 Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката 60 точки; като на оценка подлежат единствено техническите предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандартни и са съобразени с предмета на поръчката.

Посочено е, че Предложение за организация на работа и предложение за мерки, целящи осигуряване на високо качество при изпълнението на основни дейности от предмета на настоящата поръчка е основно изискване на възложителя, като в дадените изрични указания, че в тази част от офертата всеки един от участниците следва да направи предложени относно това как смята да организира изпълнението на поръчката и какви мерки предвижда да предприеме с цел осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите услуги от предмета на настоящата поръчка; като минимум следва да опише как възнамерява да осигури безпроблемно, качествено и навременно провеждане на предвидените мероприятия, подготовката и публикуването на предвидените публикации, както и подготовката и монтажа и/или доставката на предвидените банери/ рекламно пано и презентационни материали, да опише в тази част с какви ресурси възнамерява да изпълни всяка една от предвидените в поръчката дейности, да бъдат описани мерките за осигуряване на качествено и навременно изпълнение на всяка една от дейностите, описани в Техническата спецификация; отделно е визирано, че отново като минимум всеки един от участниците следва да разгледа за всяка дейност, посочена в Техническата спецификация, мерките (които следва да се възприемат като базови изисквания на възложителя), както следва: - осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на качеството на изпълнение, - използване на техните и/или похвати при изпълнението на дейностите, които допринасят за навременно и качествено изпълнение; тези мерки следва да отчитат спецификата на възлаганите доставки и услуги и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за подобни доставки и услуги, без значение на нейни обхват и характерни особености.

В тази връзка изрично е формулирано и че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите на - липсващ компонент Предложение за организация на работа и мерки, целящи осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите основни дейности на Техническото предложение; - при липсата на съответствие на мерките с минималните изисквания към тяхното съдържание и/или в случай, че мерките за осигуряване на качеството не отговарят на изискванията на Възложителя, посечени в документацията за участие и/или техническата спецификация и/или действащото законодателство и/или действаща норма и стандарти и/или не са съобразени с предмета на поръчката и/или не са разгледани и двете мерки, разписани по-горе от Възложителя.

За получаване на 60 точки по показател П1 "Техническо предложение" са въведени следните кумулативно предвидени изисквания: предложението да засяга всяка една от дейностите по отделно, включително да е базирано на тяхната специфика и да отчита характерните й особености, а също така предложението за всяка от дейностите да е аргументирано; да са предложени две или повече мерки над базовите изисквания и същите да отчитат и да се отнасят до специфичните особености на дейностите, като същите са аргументирани и съобразени с поръчката.

За получаване на 30 точки по показател П1 са въведени следните предпоставки: предложението разглежда базовите мерки (изисквания), идентифицирани от възложителя, но предложението спрямо тях не е аргументирано и/или предложението съдържа по-малко от две допълнителни мерки, извън базовите изисквания и/или предложението съдържа три и повече допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само два или по-малко от тях са аргументирани и отчитат характерните особености на обществената поръчка.

При така формулираните минимални (липсата на които е предвидено да доведе до отстраняване на участника), респ. базови изисквания от Възложителя, правилно съдът е споделил тезата на административния орган, че неясно какво точно се разбира под допълнителни мерки за високо качество и с какво същите биха се различавали и/или надградили по какъвто и да било начин основните (минимални и/или базови) мерки, предвид твърде широкия начина, по който са формулирани последните, а и преследваната с тях (основните) цел същото това високо качество при изпълнението на поръчката.

Отделно посоченият механизъм е свързан с оценяване наличието и/или липсата на идентифицирани от участниците конкретни и съобразени с вида и начина на изпълнение на дейностите от обхвата на конкретната поръчка допълнителни мерки, които да бъдат въведени от тях във връзка с по-качественото изпълнение на доставките и услугите, респ. с аргументацията им, при липсата на критерии кое точно ще се възприеме за надграждаща/допълнителна мярка, респ. в кои случаи ще приеме, че се касае до повече от две такива, което дава възможност и за твърдени субективно оценяване на техническите предложения от страна на комисията

В този смисъл правилно са споделени аргументите на административния орган, че така формулирана методиката в тази й част не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите в нарушение правилото на чл. 70 ал. 7 т. 2 от ЗОП.

На следващо място много точно административният орган е констатирал, а и съдът е споделил тези негови изводи от фактическа страна, че Оценката по показателя П2 Ценово предложение за изпълнение на поръчката, не съдържа ясна формула, по която ще бъде присъждат съответния брой точки на всеки един от участниците, в противовес с правилото на чл. 70 ал. 7 т. 3 б.а от ЗОП.

Предвидено е Предложената цена П2 (Ценово предложение за изпълнение на поръчката) на участника да се изчислява по следната формула:

П2 = Предложена минимална обща цена * 40

Предложена обща цена от участника

Не са дадени никакви допълните разяснения.

Или по никакъв начин от така разписаното не следва твърдението на касатора, че формулата е следната най-ниската предложена оферта, делено на предложения от конкретния участник оферта по 40.

Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Финансовото отражение правилно е възприето с оглед потенциалната възможност на нарушението като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) да нанесе финансови щети с оглед ограничаващия му ефект. На следващо място законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция. Органът е определил финансовата корекция в размер на 5 % процента от допустимите средства от ЕСИФ по договора с изпълнителя "ГЕБО КОНСУЛТИНГ" ЕООД.

3. Относно нарушението на чл.107 т. 2, б. "а" от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14, от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

Административния орган е приел, че неправомерно е отстранен участникът Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД, доколкото подадената от него оферта е отговаряла на всички заложени от възложителя изисквания, вкл. и тези посочени в т.2.1 и т.2.6 от част III Технически спецификации и изисквания към изпълнението от Информацията към обявата за обществената поръчка, който извод изцяло е споделен от фактическа и правна страна от състава на съда.

Безспорно съгласно разпоредба на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, възложителят отстранява от участие кандидат, който не отговаря на предварително обявените от него условия за изпълнение на поръчката.

Неправилен и необоснован спрямо фактите по делото е изводът на първоинстанционния съд, че офертата на участника Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД отговаря на всички изисквания на възложителя, с аргумента че в офертата си е посочил, че всички информационни и рекламни материали, включени в предмета на обособената позиция изрично ще указват съфинансирането от фондовете на ЕС на проекта чрез поставяне на всички посочени в т.2.6 от раздел III Технически спецификации и изисквания към изпълнението от Информация към обявата начини.

Безспорно в техническите спецификации на Възложителя изрично в коментираната т.2.6 от част III Технически спецификации и изисквания към изпълнението от Информацията към обявата за обществената поръчка изрично е разписано, че Всички изисквания за изготвяне на информационни и промоционални материали следва да бъдат в съответствие с посочените изисквания за цветове, размери и други в Единния наръчник на бенефициента за прилагане правилата за информация и комуникация 2014 2020 (Приложение 1 към настоящия документ), който може да се намери и в електронен вариант на следния електронен адрес : .

Безспорно е също така и че в Техническото предложение на коментирания участник параметрите вкл. и на коментираните плакати не съдържат детайлно описание съгласно изискуемите се изисквания на посочения Единен наръчник на бенефициера за прилагане правилата за информация и комуникация 2014 2020, като са посочени единствено формата, вида на хартията и цветността и е указано, че ще се предоставят проекти на всички материали, които следва да бъдат одобрявани от възложителя.

Това безспорно противоречи на условието на възложителя, изрично посочено в одобрената документация, а именно материалите да отговарят на посочените изисквания за цветове, размери и други в Единния наръчник на бенефициента за прилагане правилата за информация и комуникация 2014 2020, като за спазването му не е достатъчно посочването, че ще се извърши съгласуване с възложителя, и се явява основание за отстраняване на участника съобразно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

В обобщение липсва нарушение на чл. 107 ал. 2 б.а от ЗОП и изводът на първостепенния съд за противното е неправилен.

Изложеното прави излишно преценката за правилността на правната квалификация на нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт, а и на другите елементи от състава на нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета.

4. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 107, т. 2, б. "а" и т. 5 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14, от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

При извършената проверка, органът е констатирал, че избраният за изпълнител "ГЕБО КОНСУЛТИНГ" ЕООД, не отговаря на изискванията на възложителя, поради което е трябвало да бъдат отстранени от участие в процедурата.

Съгласно разпоредба на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, възложителят отстранява от участие кандидат, който не отговаря на предварително обявените от него условия за изпълнение на поръчката.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на всички изисквания на възложителя, тъй като офертата на спечелилия участник не съдържа информация за това с какви ресурси възнамерява да изпълни всяка от предвидените в поръчката дейности. Изпълнителят "ГЕБО КОНСУЛТИНГ" ЕООД в предложението никъде не е описал с какви ресурси възнамерява да изпълни всяка от предвидените в поръчката дейности, а е описал етапите, които ще следва при изпълнението на всички дейности, по които кандидатства, както и възможните рискове на отделните етапи и начините за тяхното ограничаване и предотвратяване. Това безспорно противоречи на условието на възложителя, изрично посочено в одобрената документация и се явява основание за отстраняване на участника съобразно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

На второ място видно от техническото предложение "ГЕБО КОНСУЛТИНГ" ЕООД е декларирал валидност на офертата за срок от 3 месеца. От условията на обществената поръчка, в раздел IV. 2) срокът на валидност на офертите е определен на 6 месеца.

Видно от разпоредбата на чл. 107, т. 5 ЗОП възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, подал заявление за участие или оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност. В случая е налице несъответствие с тази разпоредба и неправилно офертата е била приета за съответна на поставеното изискване за срок на валидност.

Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Финансовото отражение правилно е възприето с оглед потенциалната възможност на нарушението като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) да нанесе финансови щети с оглед ограничаващия му ефект. На следващо място законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция. Органът е определил финансовата корекция в размер на 25 процента от допустимите средства от ЕСИФ по договора с изпълнителя "ГЕБО КОНСУЛТИНГ" ЕООД.

По аргумент от чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), при спазване на принципа за некумулиране на размера на корекциите за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), органът законосъобразно е определил една корекция за всички нарушения в размер на 25 % от допустимите разходи по договора с изпълнителя "ГЕБО КОНСУЛТИНГ" ЕООД.

Предвид гореизложеното, въпреки установената липса на нередност в частта на т.2.1 и т.2.3 от правните изводи в административния акт, остава правилен крайният извод на ръководителя на управляващия орган по програмата за финансова корекция от 25 % върху допустимите разходи по договор Д-161 от 20.10.2020 година с изпълнител "ГЕБО КОНСУЛТИНГ" ЕООД. Предвид това, решението на административния съд като правилно с оглед крайния резултат, следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд