Решение № 2412 от 17.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15258/2011 г.

Решение № 2412 от 17.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15258/2011 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на консорциум "Градище - 2011" ДЗЗД - гр. София, с участници в него "Холдинг пътища и инфраструктурни съоръжения" ЕООД и "Пи Ес Пи" ЕООД, двете със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Дамяница" № 2, ет. 4, ап. 17, ЕТ "Филтер - Филип Терзийски" със седалище и адрес на управление с. Широка лъка, община Смолян и "Архика" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Гоце Делчев" бл. 7, вх. Б, ет. 5, ап. 18, подадена чрез представляващия го Тодор Иванов Димов, срещу решение № 1475/25.10.2011 г. по преписка № КЗК - 1016/1021/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалбите на ДЗЗД "Нестум" - гр. Гоце Делчев с участници "Геоком - 2000" ЕООД, "Еврорест 2002" ЕООД и "Реставрация" ЕАД, всички със седалище и адрес на управление гр. Гоце Делчев, ул. "Димитър Ножаров" № 5, и "Екса" АД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Александър Пушкин" № 63, е отменено решение № 12/12.08.2011 г. на заместник кмета на с. Гърмен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране и строителство на Ландшафтно-исторически парк "Градище", и процедурата е върната на етап разглеждане и оценка на офертите, съгласно мотивите на същото решение. Наведени са доводи за неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че са били налице материалноправните предпоставки за отстраняване от участие в процедурата на консорциум "Градище - 2011" ДЗЗД - гр. София при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Твърди се, че противно на застъпеното от КЗК схващане, класираното на първо място обединение /дружество по ЗЗД/, е изпълнило всички изисквания за участие, включително в предложения за изпълнение на поръчката екип да са включени архитект и реставратор с по над 10 години общ професионален опит, установен по представените с офертата документи, да е депозирало изискуемите от възложителя сертификати от поне един от участниците в обединението, изпълняващ проектирането, както и най-малко три препоръки за добро изпълнение на договори за проектиране, свързано с паметници на културата. Претендира се отмяна на решението на КЗК и постановяване на решение, с което да бъдат отхвърлени жалбите, подадени от ДЗЗД "Нестум" - гр. Гоце Делчев и "Екса" АД - гр. София, срещу решение № 12/12.08.2011 г. на заместник кмета на с. Гърмен, по съображения относно законосъобразността на оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Ответниците ДЗЗД "Нестум" - гр. Гоце Делчев с участници съответно "Геоком - 2000" ЕООД, "Еврорест 2002" ЕООД и "Реставрация" ЕАД, всички със седалище и адрес на управление гр. Гоце Делчев, ул. "Димитър Ножаров" № 5, чрез процесуалния си представител адвокат Драгия Драгиев и "Екса" АД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Александър Пушкин" № 63, чрез процесуалния си представител адвокат Огнян Мутев, изразяват становища за неоснователност на подадената жалба и претендират присъждане на направените по делото разноски. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, намира същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: С решение № 1475/25.10.2011 г. по преписка № КЗК - 1016/1021/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбите подадени от ДЗЗД "Нестум" - гр. Гоце Делчев и "Екса" АД - гр. София, е отменено решение № 12/12.08.2011 г. на заместник кмета на с. Гърмен, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране и строителство на Ландшафтно-исторически парк "Градище", открита с решение № 7/27.05.2011 г. на възложителя, при което процедурата за възлагане е върната на етап разглеждане и оценка на офертите. След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка от КЗК е прието, че в случая е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, доколкото с оспореното решение на възложителя е възприето становището на назначената от него комисия, че класираният на първо място консорциум отговаря на всички изисквания съгласно утвърдената документация. Предвид установеното относно предложения от този участник, екип от специалисти за изпълнение на предмета на поръчката, броя на представените препоръки за добро изпълнение на договори за проектиране, свързано с паметници на културата и липсата на изискуеми от възложителя сертификати издадени на "Архика" ЕООД, посочено като изпълнител на включеното в предмета на поръчката проектиране, КЗК приема за незаконосъобразно оспореното пред нея решение на възложителя. Констатирано е, че "Градище - 2011" ДЗЗД е включило в екипа си архитект и реставратор, които не отговарят на въведеното от възложителя изискване за поне 10 години общ професионален опит. Част от екипа на консорциума е архитект Милена Каменова /отговаряща на условието да е вписана в регистъра на Министерство на културата по чл. 165 ЗКН/, представила доказателства за завършено висше образование със специалност "Архитектура" през 2003 г., поради което към момента на депозиране на офертата не би могла да има повече от осемгодишен общ професионален опит. Реставраторът Китан Китанов, видно от съдържанието на автобиографията му и отразяванията по трудовата книжка има седем години професионален стаж като реставратор. Не са възприети като професионален опит и стаж по смисъла на въведеното от възложителя изискване, дейността на Милена Каменова като стажант, осъществявана за периода 2001 - 2003 г. - преди завършване на висшето й образование, изразяваща се в участие при изготвянето, изчертаването и оформянето на архитектурни проекти съгласно представена служебна бележка, издадена от ЕТ "Глори - Стоян Каменов", нито периода 1997 - 2004 г., в който Китан Китанов е работил като асистент по стенна живопис при ВТУ "Св. св. Кирил и Методий". Наред с горното и независимо от документите, представени от "Холдинг пътища и инфраструктурни съоръжения" ЕООД, като участник в консорциум "Градище - 2011" /в т. ч. сертификати за внедрена система за управление на качеството с обхват проектиране/ и констатацията, че въведените с документацията изисквания налагат поне един от участниците в обединението, изпълняващ проектирането, да има правоспособност да го изпълни и да притежава сертификат за качество е прието, че консорциум "Градище - 2011" ДЗЗД не отговаря на изискване по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 6 ЗОП. Съобразно условието, въведено в раздел III. 2.3. от обявлението за процесната поръчка, дружеството което ще изпълнява проектирането следва да има изпълнени най-малко три договора за проектиране, свързани с паметници на културата за последните пет години, от които поне един с национално значение /каквито договори са изпълнявани само от "Архика" ЕООД/, ведно с най-малко три препоръки за добро изпълнение и един от изискуемите от възложителя сертификати. Тъй като само за "Архика" ЕООД е установено условието да има изпълнени поне три договора за проектиране, свързано с паметници на културата за последните пет години, от които един с национално значение, но същото дружество не е представило сертификат за внедрена система за управление на качеството, е направен извод за несъответствие на обединението, в което то участва с изискванията на възложителя към техническите възможности на участниците. С оглед обстоятелството, че такъв сертификат /включително с обхват проектиране/ е представен от друг участник в консорциум "Градище - 2011" ДЗЗД - "Холдинг пътища и инфраструктурни съоръжения" ЕООД, е съобразено, че последното дружество не сочи изпълнени договори за проектиране, свързано с паметници на културата, а оттам и че отново не са удовлетворени горепосочените изисквания на възложителя по чл. 51, ал. 1, т. 6 ЗОП. Във връзка с наведените в жалбите пред КЗК оплаквания е констатирано, че от обединението като цяло са представени доказателства за изпълнени дейности по строителство свързани с обекти, паметници на културата /от участниците "Пи Ес Пи" ЕООД и ЕТ "Филтер - Филип Терзийски" по списъците съгласно образец № 5.2 - на договори за строителство и референции за добро изпълнение/ по общо девет договора за строителство за последните пет години, ведно с четири референции за доброто им изпълнение, поради което е изпълнено изискването на възложителя в посочения смисъл. За неизпълнено обаче е прието изискването участниците да представят списък на основните договори за проектиране, свързано с паметници на културата, от които най-малко три за последните пет години и поне един свързан с паметник на културата с национално значение, придружени с най-малко три препоръки за добро изпълнение, тъй като в офертата на класирания на първо място участник се съдържат само две такива препоръки към договори за проектиране, изпълнени от "Архика" ЕООД, издадени на дружеството от Община - Велико Търново и от Областна администрация - Велико Търново. Настоящият състав възприема горепосочените изводи на КЗК, с изключение на тези, че класираното на първо място обединение не отговаря на изискването по раздел III. 2.3. "Технически възможности. Минимални изисквания", т. 3 от обявлението за поръчката, да включи в екипа за изпълнение на поръчката реставратор - ръководител на консервационно-реставрационни работи на обекта, който да има най-малко 10 години професионален стаж и опит в областта на реставрация и консервация на скални паметници на културата /такъв се установява за включения в квалифицирания персонал на консорциум "Градище - 2011" ДЗЗД, Китан Китанов видно от представените от това лице документи за естеството и трудовия му стаж по периоди и вид заетост/, както и това по т. 7 на "Изискуеми документи и информация" от посочения раздел на обявлението за процесната поръчка - всеки участник в процедурата да разполага с копия от изрично описаните три сертификата за внедрени системи за качество, с обхват "строителство, реконструкции и ремонтни работи", каквито несъмнено са представени от един от участниците в консорциума - жалбоподател в настоящото производство /"Холдинг пътища и инфраструктурни съоръжения" ЕООД/ още с първоначално подадената от този участник оферта. Но предвид това, че неизпълнението на което и да е от изискванията на възложителя за допускане до участие в процесната процедура е достатъчно основание за отстраняване на кандидат от участие в процесната поръчка, съдът приема, че следва да изложи подробно съображенията си в подкрепа на направения краен извод за законосъобразността на оспореното решение на КЗК, респективно - за наличието на основания за отмяна на обжалвания пред нея акт на възложителя, обусловен от отрицателните отговори на въпросите изпълнено ли е от консорциум "Градище - 2011" ДЗЗД изискването да включи в екипа си поне един архитект, който наред с останалите изисквания на възложителя има установен поне 10 години общ професионален опит /по раздел III. 2.3 "Технически възможности, Минимални изисквания", т. 3, б. "а"/, както и представени ли са най-малко три препоръки за добро изпълнение на договори, от кръга на изпълнените за проектиране, свързано с паметници на културата, за последните пет години, от които поне един, свързан с паметник на културата с национално значение /по т. 2/. Предложеният от консорциум "Градище - 2011" ДЗЗД екип за изпълнение на поръчката не включва архитект, отговарящ на всички минимални изисквания на възложителя. Архитект Милена Каменова действително има диплома за висше образование по специалност "Архитектура" издадена през 2003 г., поради което не би могло да се приеме, че разполага с изискуемия общ професионален опит от 10 години. Във връзка с доводите, наведени в жалбата, по която е образувано настоящото производство следва да се отбележи, че понятието "професионален опит" няма легално определение в българското законодателство, с изключение на обективираното в т. 8 от ДР на Закона за признаване на професионални квалификации /ЗППК/, с което по смисъла на този закон, професионалният опит е определен като времето, през което заявителят действително и законно е упражнявал съответната професия в съответната държава - членка. Професията "архитект" има характера на "регулирана професия" по смисъла на § 1, т. 1 ДР ЗППК - достъпът до която е подчинен на законови, подзаконови или административни разпоредби относно притежаваната специфична професионална квалификация, правоспособност или членство в професионална организация, включена в Списъка на регулираните професии в Република България, приеман с решение на МС по реда на чл. 7 от Закона за професионалното образование и обучение и в съответствие с чл. 9, ал. 3, т. 13 от Закона за висшето образование. Поради това тази професия не може да се упражнява без необходимата за нея професионална квалификация, установена с диплома за завършено висше образование. Следователно, правилно не е зачетена за професионален опит на архитект Милена Каменова, дейността й като стажант проектант за периода от време, предхождащ дипломирането й, без който тя няма десет години професионален опит. Отделно стои въпросът, че "професионален опит" може и следва да бъде установяван с официални документи /за трудов стаж, служебен стаж, осигурителен стаж и извършване на дейност в чужбина/, в кръга на които не попада представения с офертата на участника, частен свидетелстващ документ, обозначен като "служебна бележка", издадена от ЕТ "Глори - Стоян Каменов" на 20.12.2003 г. Аргумент в тази насока съдържат и дадените от възложителя Указания към участниците в открития конкурс, съгласно раздел VI. 2 "Оферта. Съдържание на офертата", т. 14.4, от които списъкът на квалифицирания персонал за изпълнение на поръчката следва да бъде придружен с професионални автобиографии и документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация - дипломи и сертификати за квалификация, документи за правоспособност, опит и трудови книжки, с изричната забележка, че участниците следва да докажат наличието на минимално изискуемия квалифициран персонал с копия от документи за образование и квалификация /дипломи и сертификати/, и трудови книжки. Предвид изложеното настоящият състав приема за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че допълнителен професионален опит за архитект Каменова в процесния случай се установява от представената служебна бележка от 2003 г., обективираща изявление на посоченото като неин издател физическо лице, в качеството му на едноличен търговец. Наред с горното, правилно е прието от КЗК, че офертата на класирания на първо място консорциум не отговаря на изискването да съдържа за установяване на техническите възможности на участника, най-малко три препоръки за добро изпълнение на основните договори за проектиране, свързано с паметници на културата /поне три договора за последните пет години, от които един свързан с паметник на културата с национално значение/, включени в списъка по образец № 5.1, визиран в т. 14.1 на раздел IV, т. 2 от Указанията. Между страните липсва спор и от представените с предложението на консорциум "Градище - 2011" ДЗЗД документи, се установява, че договорите за проектиране, отговарящи на изискванията на възложителя относно списъка по образец 5.1, са изпълнени от участника в обединението "Архика" ЕООД, които са придружени от само две препоръки за добро изпълнение, издадени съответно от Община и Областна администрация - Велико Търново. Във връзка с доводите на жалбоподателя в настоящото производство, че като такава препоръка следва да бъде възприета и издадената на "Пи Ес Пи" ЕООД от Община Иваново, за професионалното и навременно изпълнение от последното дружество на технически проект и изграждане на ефектно/атрактивно осветление от приемната зона на ПП "Русенски лом" до подножието на "Църквата" в Архитектурен резерват "Ивановски скални църкви" при с. Иваново, следва да се има предвид, че посочената препоръка касае договор, включен в списък на основни договори за строителство, свързан с паметници на културата за последните пет години, изготвен по образец 5.2, /а не в списък договори за проектиране по обр. 5.1/, с изрично посочен предмет - изграждане на ефектно осветление, пешеходна пътека и отводнителен канал в различни зони на АР "Ивановски скални църкви". Предвид това не би могло да се приеме, че препоръката издадена от община Иваново относно изпълнението на този договор, представлява препоръка за добро изпълнение на договор за проектиране по смисъла на въведеното от възложителя изискване по т. 1 от раздел III. 2.3. "Технически възможности, Изискуеми документи" за представяне на списък на основните договори за проектиране, свързано с паметници на културата, придружени от най-малко три препоръки за добро изпълнение. Предвид изложеното и доколкото неизпълнението на което и да е от изискванията на възложителя за допускане до участие в процесната процедура е достатъчно основание за отстраняване на кандидат от участие в процесната поръчка, правилно е прието от КЗК, че оспореното пред нея решение на възложителя е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Противно на възприетото с последното становище на комисията назначена за провеждане на процедурата, в случая са били налице предпоставките за отстраняване на консорциум "Градище - 2011" ДЗЗД от участие в процедурата при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП. Според посочените разпоредби, комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 от същия закон /в т. ч. и такъв по т. 4 - относно техническите му възможности, посочени от възложителя в обявлението за обществената поръчка, в кръга на които попада условието за представяне на доказателства, че разполага с екип от специалисти, отговарящи на поставените минимални изисквания за образование, професионална квалификация и опит/, както и представилият оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. След като от консорциум "Градище - 2011" ДЗЗД не са представени доказателства за изпълнение на минималните изисквания по т. 1 на раздел III. 2.3/ "Технически възможности" от обявлението за поръчката, същият е следвало да бъде отстранен от участие в процесната процедура на горепосоченото правно основание - чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП. Поради това и решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя, с което този участник е класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка, наместо да бъде отстранен, като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора, следва да бъдат уважени направените от ответниците по жалбата ДЗЗД "Нестум" - гр. Гоце Делчев с участници съответно "Геоком - 2000" ЕООД, "Еврорест 2002" ЕООД и "Реставрация" ЕАД, всички със седалище гр. Гоце Делчев, и "Екса" АД със седалище гр. София, искания за присъждане на направените по делото разноски за изплатени в брой адвокатски възнаграждения, установени в размери съответно от 1000 лв. и 400 лв. по представените по делото договори за правна защита и съдействие. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,