Решение № 6200 от 12.6.2023 г. на ВАС, V о.

Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Национална агенция за приходите (НАП), чрез процесуален представител юрк. Георгиева против Решение 4684 от 08.07.2022 г. на Административен съд София - град (АССГ), постановено по адм. дело 4692/2022 г., с което по жалба на ЕС ВИ ЕС АД е отменено негово Решение 000030-3839/14.04.2022 г., преписката е изпратена на административния орган за ново произнасяне в съответствие със задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона и НАП е осъдена да заплати разноски по делото. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на постановеното съдебно решение, поради необоснованост на изводите на съда, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което оспореният административен акт да се потвърди като правилен и законосъобразен. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касация - ЕС ВИ ЕС, АД чрез процесуален представител адв. Груйчев, в писмен отговор счита обжалваното решение за правилно и законосъобразно и моли за оставянето му в сила. Претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Представя списък на разноските. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. За да отмени оспорения административен акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, в установената форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. В тази връзка решаващият съд е изложил съображения, че предвид дейността, за която е издаден лицензът в случая, не е налице промяна в режима на тълкуване с изменението на Закона за хазарта (ЗХ) от ДВ бр. 69/2020 г. Посочил е, че лицензът, издаден с решението от 22.04.2021 г., е за организиране на хазартни игри в игрално казино. Облагането на тази дейност е уредено в Раздел V на Глава тридесет и втора от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО) Данък върху хазартната дейност. Съгласно чл. 242, ал. 1 ЗКПО, хазартната дейност от игри в игрално казино, за каквато е издаден лиценз в случая, се облага с алтернативен данък по ЗКПО, който е изключен от обхвата на чл. 30, ал. 5 ЗХ и за нея не се дължи държавна такса съгласно тази разпоредба. Приел е, че на основание чл. 218, ал. 1 ЗКПО, данъчно задължените лица, вместо с корпоративен данък се облагат с алтернативен данък за дейностите, посочени в тази част. Следователно, лицензът е за дейност, облагана с алтернативен данък. Посочил е още, че изричната уредба на чл. 30, ал. 7 ЗХ не допуска противоречиво тълкуване, като посочва, че за този вид хазартни игри се събират само таксите по ал. 1. По тези съображения е приел за неоснователно събирането на такса по чл. 30, ал. 5 ЗХ. По отношение на таксата в размер на 2000 лв. за потвърждаване на извършените инвестиции, събрана по реда на чл. 1, ал. 3 от Тарифа за таксите, които се събират по Закона за хазарта (ТТЗХ) решаващият съд е счел, че същата е недължимо платена. Изложил е съображения, че дружеството е поискало единствено продължаване на действието на издаден лиценз за хазартни игри в игрално казино по реда на чл. 5 от Наредбата за документите, необходими за издаване на лицензи по ЗХ. Посочил е, че в ЗХ и в чл. 6 от Наредбата са регламентирани отделни производства за потвърждаване на инвестиции, като дружеството не е поискало провеждане на производство по потвърждаване на инвестиции, вследствие на което и таксата по чл. 1, ал. З от ТТЗХ не е дължима в конкретния случай. Решението е частично неправилно. Съгласно разпоредбата на чл. 30, ал. 1 ЗХ за разглеждане на документи по подадени искания за издаване на лицензи или за извършване на промени по издадени лицензи по този закон, с изключение на лицензи за онлайн залагания, за издаване на удостоверения с вписани промени по издадени лицензи, както и за извършване на други административни услуги, се събират държавни такси по тарифа, приета от Министерския съвет по предложение на министъра на финансите. Предвид чл. 30, ал. 5 от ЗХ (в редакция ДВ бр.105 от 2014 г., в сила от 01.01.2015 г.) за хазартните игри, които се облагат с алтернативен данък по ЗКПО се събират само таксите по ал. 1. С изменението от ДВ бр. 69/2020 г. предишната ал. 5 на чл. 30 ЗХ е променена на ал. 7, като запазва съдържанието си. Във връзка с горното, АССГ правилно е посочил за приложима разпоредбата на чл. 30, ал. 7 ЗХ, според която за хазартните игри, които се облагат с алтернативен данък по ЗКПО, се събират само таксите по ал. 1. Цитираната норма не се явява нова по отношение на заплатените от касатора такси, същата е съществувала и към момента на издаване на Решение за продължаване срока на издаден лиценз по реда на чл. 36, ал. 4 от Закона за хазарта 000030-1340/22.04.2021 г. издадено от изпълнителния директор на НАП. Хазартните игри в игрално казино се облагат с данък по чл. 242, ал. 1, т. 1 ЗКПО, поради което чл. 30, ал. 7 ЗХ (предишна чл. 30, ал. 5 от ЗХ до изменението ДВ бр. 69/2020 г.), изключва дължимостта на таксата по чл. 30, ал. 5 ЗХ, която е различна от дължимата такса по чл. 30, ал. 1 от ЗХ и е обусловена от броя жители в населеното място, в което ще се извършва дейността, или пък със срока на валидност на лиценза. На основание чл. 218 ал. 1 ЗКПО данъчно задължените лица посочени в глава Пета от същия закон, вместо с корпоративен данък се облагат с алтернативен данък за дейностите, посочени в тази част. Издаденият на дружеството лиценз е за дейност, облагана с алтернативен данък. Не може да се сподели разбирането на касатора, че със ЗИД на ЗХ (обн. ДВ, бр. 69/2020 г.) е въведена промяна в режима на таксуване, при което заявителят следва да бъде облаган с две различни държавни такси. След като дейността на търговеца се облага с алтернативен данък, изричната уредба на чл. 30, ал. 7 ЗХ не допуска противоречиво тълкуване, като посочва, че за този вид хазартни игри се събират само таксите по ал. 1. Това обоснова недължимост на таксата по чл. 30, ал. 5 ЗХ в настоящия случай. Цитираното от касатора Решение 11 от 01.07.2003 по конституционно дело 9 от 2003 г. на Конституционния съд е неотносимо към предмета на настоящия спор, поради което същото не следва да бъде обсъждано. Предвид изложените съображения, се заключва, че заплатената по сметка на НАП такса по чл. 30, ал. 5 ЗХ в размер на 100 000 лв. не се дължи и е следвало да бъде възстановена при поискването ѝ. В тази част съдебното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Съдебното решение е незаконосъобразно в частта, с която по жалба на ЕС ВИ ЕС АД е отменено Решение 000030-3839/14.04.2022 г. на изпълнителния директор на НАП, в частта, с която е оставено без уважение искането на ЕС ВИ ЕС АД за възстановяване на платената по сметка на НАП сума от 2000 лв., представляваща държавна такса по чл.1, ал. 3 от ТТЗХ. Таксата за потвърждаване на извършените инвестиции в размер на 2000 лв. е дължима на основание чл. 30, ал. 1 от ЗХ. Това е такса за разглеждане на документи по подадени искания за издаване на лицензи, с оглед систематичното място на чл. 1, ал. 3 от ТТЗХ и изрично е предвидена за заплащане, когато се разглеждат документи по подадени искания за издаване на лицензи. В случая Решение 00030-1340/22.04.2021 г. на изпълнителния директор на НАП, във връзка с което е заплатена таксата, е издадено в производство по реда на чл. 36, ал. 4 ЗХ, съгласно който организатор, който не спази срока за подаване на искането по ал. 1 или за когото не са налице условията по ал. 1, може да подаде писмено искане за нов лиценз. Към искането се прилагат само тези документи по наредбата по чл. 17, ал. 3, т. 5, по отношение на които е налице промяна или изменение в обстоятелствата. Следователно искането е било за издаване на нов лиценз, а не за продължаване на издаден лиценз, както е приел решаващият съд. При издаването на нов лиценз, макар и при условията на чл. 30, ал. 4 ЗХ, се дължи и таксата по чл. 1, ал. 3 от ТТЗХ. Законът предвижда само облекчени условия за издаването на новия лиценз, вкл. относно доказването на извършените инвестиции (чл. 5, ал. 5 ЗХ), но не предвижда, че при условията на чл. 36, ал. 4 ЗХ не се признават извършени инвестиции.В решение 00030-1340/22.04.2021 г. има изричен диспозитив за признаване на инвестициите. В чл. 5, ал. 3 ЗХ изрично е предвидено, че изпълнителният директор на НАП или оправомощен от него заместник изпълнителен директор на НАП потвърждава извършването на инвестиции. Съгласно чл. 30, ал. 2 ЗХ платените държавни такси за разглеждане на документи по подадени искания за издаване на лицензи или за извършване на промени по издадени лицензи не подлежат на възстановяване. След като таксата по чл. чл. 1, ал. 3 от ТТЗХ е такава за разглеждане на документи по подадени искания за издаване на лицензи, тя не подлежи на възстановяване. Приемайки, че таксата по чл. 1, ал. 3 от ТТЗХ е недължима и подлежи на възстановяване, решаващият съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Спорът е изяснен от фактическа страна и може да се реши по същество. Жалбата на ЕС ВИ ЕС АД срещу Решение 000030-3839/14.04.2022 г. на изпълнителния директор на НАП, в частта, с която е оставено без уважение искането на ЕС ВИ ЕС АД за възстановяване на платената по сметка на НАП сума от 2000 лв., представляваща държавна такса по чл. 1, ал. 3 ТТЗХ, следва да се отхвърли. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски следва да се уважи съобразно уважената/отхвърлената част на жалбата. На касационния жалбоподател следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. за двете съдебни инстанции (по 1/2 от размера предвиден по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ) и 408 лв., което е 1/2 от заплатената държавна такса за касационното производство. С оглед изхода на спора претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски би била основателна съобразно уважената/отхвърлената част на жалбата, ако беше доказана. Пред касационната инстанция е представен само списък на разноските, в който е отразено адвокатско възнаграждение в размер на 1560 лв. Не са представени доказателства договарянето и за реалното заплащане на това адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предл. първо и второ АПК, Върховният административен съд, пето отделение