Решение № 2717 от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 504/2020 г.

Решение № 2717 от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 504/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Трокуттестгруп България" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Л. Николова, подадена чрез процесуалния представител адв. К. Добранова, срещу решение № 1334/12.12.2019 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-920/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 400-9166/21.10.2019 г. на заместник- командира на Военновъздушните сили на Република България за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на видеоскоп с възможност за стерео измервания". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала множеството допуснати от възложителя нарушения в решението за откриване на процесната обществена поръчка. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК, като " бланкетно преписала мотивите от предходното си решение по настоящата обществена поръчка", необосновано приела за неоснователна тезата му за нарушение на установените от чл. 2 от ЗОП принципи, вкл. и забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки - по отношение на поставените от възложителя условия в документацията, т. е. че КЗК не отчела не само нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, но и това по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. На второ място сочи, че КЗК не е взела предвид, че поставеното изискване за наличие на допълнително дистанционно управление, което в комбинация с другите технически изисквания отговаря единствено на един продукт/ на Olympus, модел IPLEX NX/, което "допълнително затруднява използването на апаратурата"- с оглед специфичните условия на работа в структурата на възложителя, е необосновано, а преценката на КЗК за обратното –за взета по целесъобразност, като изложил пространни доводи в тази насока. На трето - че при постановяване на оспореното пред съда решение КЗК неправилно счела прогнозната стойност на поръчката за законосъобразно определена съобразно чл. 21 от ЗОП, а той я намира за завишена, а оттам и относима към твърдението му за наличие на дискриминационни условия, ограничили необосновано кръга на потенциалните участници в процедурата. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител адв. Добранова, и в писмена защита поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски. Ответната страна - заместник- командирът на Военновъздушните сили на Република България, чрез процесуалния си представител юрк. Жекова и в писмен отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Иска присъждане на разноски за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че поставените от възложителя условия в документацията за участие, насочени към удовлетворяване на негови специфични нужди, са съобразени със специфичните условия на работа при извършване на инспекция на авиационните двигатели в посочената авиобаза, поради което не са ограничили необосновано кръга на потенциалните участници в процедурата, т. е не са дискриминационни и са в съответствие с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решение № 400-9166/21.10.2019 г. на заместник- командира на Военновъздушните сили на Република България за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че в техническите изисквания, а именно техническите спецификации възложителят- "дословно преписвайки техническите спецификации На Olympus, модел IPLEX NX", поставил незаконосъобразното условие - изискване за трети елемент към апаратурата- предмет на доставката, а именно "видеоскоп с възможност за стерео измервания" да има допълнително дистанционно управление, светодиодно осветление, ъгъл на зрителното поле 120 градуса, оптични адаптери "встрани" и диаметър на направляваща тръба и оптиката - 6 мм. ", при положение, че и два са достатъчни -защото третият елемент затруднява работещия с апаратурата, поради което нарушил чл. 2, ал. 1 и чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. На второ място твърдял, че прогнозната стойност на настоящата обществена поръчка е незаконосъобразно определена, т. е. при несъобразяване с чл. 21 от ЗОП. С Решение № 880/01.08.2019 г. / влязло в сила-като необжалвано/ по преписка № КЗК-561/03.07.2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП КЗК отменила като незаконосъобразно предходното Решение № 400-5386/12.06.2019 г. на командира на Военновъздушните сили на Република България за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет: "Доставка на видеоскоп с възможност за стерео измервания". Предмет на настоящото производство е издаденото в изпълнение на указанията на КЗК ново решение. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея /второ/решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че в документацията - раздел II "Вид на поръчката", точка 1. 4. "Кратко описание", възложителят предвидил, че предметът на поръчката включва: 1. Доставка на видеоскоп с възможност за стерео измервания, отговарящ на изискванията на Техническа спецификация ТС-Л-АТВ-2019. 69 (Приложение № 1 към Документацията за участие) и че видеоскопът следва да е с възможност за стерео измервания и е професионален контролен уред за инспектиране на труднодостъпни елементи и детайли без разглобяване, както и за прецизна оценка на размерите и дълбочината на откритите дефекти. По следващото възражение констатирала, че в раздел II "Вид на поръчката", точка 2. 6. "Прогнозна стойност" възложителят посочил като такава 116666, 67 лева без включен ДДС. Обосновала извод, че се касае за специфична и тясно специализирана техника за задоволяване на специалните нужди на командването на Военновъздушните сили на Република България, т. е., че е обосновано параметрите в техническата спецификация да бъдат ограничени в рамките на определен диапазон от стойности, защото всяко от поставените условия е обусловено от специфичните нужди на възложителя и от дейностите, които ще извършва във връзка със специфичната си дейност. Съобразила факта, че заложените технически параметри са определени с оглед възможните крайни стойности на пукнатини, побитости, прегаряния и т. н., при достигането на които двигателят/редукторът/ елементът следва да се снеме от експлоатация, иначе може да настъпи разрушаване на неговата конструкция. Наред с горното КЗК отчела, че оспорените изисквания към артикулите, включени в техническата спецификация, са продиктувани от конкретната нужда на възложителя и като съобразени със специфичните условия на работа при извършване на инспекция на авиационните двигатели в подчинената му структура - авиобаза Граф Игнатиево, са обосновани, т. е. че намира за резонно възложителят, с оглед на изключително специфичните си нужди, да заложи конкретни изисквания към нужната му апаратура. По аргументи, изведени от чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП обосновала извод, че с оглед предмета на поръчката, който несъмнено е със специално предназначение, то в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени какви техническите спецификации да постави, а и че в случая, противно на твърдяното, , те не съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. Счела за спазени и установените от чл. 2 от ЗОП принципи, вкл. и на забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки. Допълнила съображенията, че именно във връзка и предвид спецификата на предмета на поръчката и жизнения цикъл на апаратурата, съобразяването на възложителя с изисквания, отнасящи до и безопасността, е не само допустимо, но и задължително. Съобразила практиката на ВАС в горния смисъл, предвид на което приела, че не е налице твърдяната незаконосъобразност. По другото възражение на оспорващото дружество КЗК отчела целта на обществената поръчка - да се постигне избор на възлагане на най-ниска цена, поради което счела, че формирането на пределна цена не води до дискриминация на потенциалните участници в процедурата. Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Най-напред - неоснователни са възраженията на касатора за необоснованост на решението поради "непълнота на доказателствата" /в която връзка поиска назначаване на експертиза пред ВАС/, тъй като когато тя не се дължи на процесуално нарушение на КЗК, както е в случая, по арг. от чл. 209, т. 3 АПК, не представлява касационно основание. Доводът на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения за наличие на дискриминационни условия и че спорните изисквания в документацията за участие, досежно процесния трети елемент не били обусловени от специалните нужди на възложителя, е също неоснователен. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т. е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. В случая предметът на настоящата обществена поръчка, обусловен от специфичните условия на работа при извършване на инспекция на авиационните двигатели в посочената авиобаза, води до извод за законосъобразност на преценката на органа по преразглеждане, че определянето на спорните изисквания -за наличие на допълнително дистанционно управление, светодиодно осветление, ъгъл на зрителното поле 120 градуса, оптични адаптери "встрани" и диаметър на направляваща тръба и оптиката - 6 мм, необходими за апаратурата на възложителя, се налага от специалните нужди на командването на ВВС, респ. че несъмнено е обосновано наличието на определени конкретни изисквания, на които следва да отговаря исканата специализирана апаратура за извършване на видеоскопски прегледи. Иначе казано, възложителят притежава оперативна самостоятелност да определи техническата спецификация на необходимите му апаратура и оборудване и да посочи изискванията, поради което няма нарушение по отношение на посочените от възложителя характеристики на апаратурата, които са в съответствие със спецификата на работата на самия възложител. Не е налице твърдяното от касатора нарушение на нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят не е посочил необосновани от нуждите си и несъответни на потребностите си и на определения предмет на поръчката параметри, още по-малко определен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство. Не е налице твърдяното от касатора нарушение и на нормата на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, тъй като характеристиката на оспорения елемент очертава апаратура, която възложителят е счел, че е необходима, а в техническата спецификация /л. 65 от папка приложение 1 няма посочване на конкретен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстване или ограничаване на участие на определени лица в процесната обществена поръчка. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, тъй като ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване. Обосновано е залагането от възложителя на такива технически характеристики към апаратурата, предмет на процедурата за възлагане на обществена поръчка, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Тези технически характеристики не са произволни или несъответни към неговите потребности, а са обосновани от тях. Така и в решение № 10912 от 12.07.2019 г. по адм. д. № 6417/2019 г., ІV отд. на ВАС. Затова и правилно КЗК е приела, че с оглед предмета на поръчката, е спазено изискването на посочените от чл. 2 от ЗОП принципи, т. е. че възложителят не е нарушил забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки. Не е налице и това твърдяно отменително основание. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона. Следващите възражения на касатора за незаконосъобразност на прогнозната стойност на обществената поръчка, в контекста на твърдението му за наличие на дискриминационни условия, не са съобразени с посочения в раздел III критерий за оценка на офертите в обявлението /л. 27 от папка приложение 1/, а и на посочената в чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗОП цел за осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства. Те не държат сметка и за чл. 21, ал. 2 от ЗОП, в относимата редакция- ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г., че възложителят изчислява прогнозната стойност на обществената поръчка към датата на решението за нейното откриване съобразно пазарната стойност на предстоящите за възлагане дейности, определена в резултат на пазарни проучвания или консултации. С оглед посоченото по-горе, правилен е изводът на КЗК, че тези твърдения, впрочем неподкрепени с доказателства, не могат да послужат като основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата по ЗОП. И по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод. Доводът, изведен от предходното решение на възложителя, е ирелевантен за настоящия спор. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, предвид чл. 143, ал. 4 и ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 228 АПК е основателно, освен че е направено своевременно. Съобразно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,