Решение № 14699 от 22.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8396/2012 г.

Решение № 14699 от 22.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8396/2012 г., II о., докладчик съдията Галя Костова Производството е по Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, образувано по касационна жалба на адв. Стойков, пълномощник на Мария Григорова Диамандиева, против решение № 701/09.05.12 г. по адм. д. № 2304/11 г. по описа на Административен съд-Бургас с молба за отмяната му като неправилно. Ответникът, началник РДНСК Югоизточен район, представляван от юрк. Игнатов, поддържа становище за неоснователност на касационната жалба с молба оспореното с нея решение да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура в заключението си излага доводи за основателност на касационното оспорване. Върховният административен съд намира допустимата, подадена от надлежно легитимирана страна /чл. 210, ал. 1 АПК/ в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, касационна жалба основателна по следните съображения: Оспорена в първоинстанционното производство е Заповед № ДК-02-ЮИР-168/12.09.11 г., с която на основание чл. 225, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, началникът на РДНСК Югоизточен район е наредил премахването на незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ строеж от пета категория "Бистро Лозата", находящ се в терен частна общинска собственост в кв. 51 по плана на гр. Несебър-стар град и в публична общинска собственост-улица, извършен от Мария Григорова Диамандиева-Иванова. С постановеното по делото решение оспорването е отхвърлено. Съдът е приел, че обектът представлява строеж съгласно § 5, т. 38 ДРЗУТ и е изграден от оспорващата Диамандиева в несъответствие с предвижданията на подробния устройствен план, без одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Решението е постановено при наличие на касационните основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Изводите относно параметрите, вида и предназначението на обекта, определящи го като строеж от пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ вр. с приложение № 2, т. 7 към Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и извършването му в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ, съдът е възприел, без да обсъди в съвкупност събраните по делото доказателства. Приложени на л. 36,37 38 и 58 са писмени доказателства, че наемател на площ от 57 кв. м. /колкото е площта на строежа/ е ЕТ "Борислав Борисов", че на представляващия търговската фирма, Борислав Борисов, са издавани разрешения за извършване на търговска дейност на открито върху тази площ, а от показанията, дадени от същото лице в качеството на свидетел е установено, че не оспорващата Диамандиева, а той е монтирал върху съществуваща каменна площадка дървена конструкция в резултат на което обособил бистро "Лозата". Тези доказателства не са обсъдени в мотивите на обжалваното решение, предвид което решаващият правен извод за неоснователност на оспорването е необоснован, възприет при липсата на възможност да бъде проверено и съответствието му с материалния закон. Показанията на свидетеля сочат, че административния акт е издаден при неизясненост на релевантните факти, както относно вида на обекта, така и относно неговия извършител. Действително, възприетата от административния орган фактическа обстановка сочи на строеж от посочената в заповедта категория. Тази теза обаче се разколебава от свидетелските показания за наличие на съществуваща каменна площадка и монтирана върху нея дървена конструкция. Наред с това, доказателствата по делото са в насока, че оспорващата, макар да има отношение към обекта като собственик на разрешен строеж /л. 35/, обслужван от процесния, не е извършител на последния. Обсъдените по-горе доказателства налагат извод за основателност на оспорването, респ. за незаконосъобразност на обжалваната заповед, като издадена в нарушение на административнопроизводственото правило на чл. 35 АПК, обусловило и нарушението на материалния закон. Следва първоинстанционното решение в хипотезата на чл. 222, ал. 1 АПК да бъде заменено с друго, отменително обжалвания административен акт решение. Разноски, независимо от резултата, не следва да бъдат присъдени, тъй като касаторът не е направил искане за това в нито една от съдебните инстанции. Така мотивиран, Върховният административен съд, тричленен състав на II-ро отделение