Решение № 4187 от 4.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10806/2021 г.

Решение № 4187 от 4.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10806/2021 г., V о., докладчик председателят Донка Чакърова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) срещу решение № 866/26.04.2021 г., постановено по адм. д. № 2102/2020 г. по описа на Административен съд – Пловдив (АС-Пловдив). Касаторът оспорва съдебното решение като твърди, че то е неправилно поради противоречие с материалния закон - касационно основание за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Изрично в касационната жалба е посочено, че АС-Пловдив не е допуснал процесуални нарушения, събрал е всички относими към спора доказателства, но при конкретизиране на оплакванията са изложени доводи, според които АС-Пловдив не е ценил всички приложени към делото доказателства. Тези твърдения е възможно да се квалифицират и като основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК – необоснованост и нарушение на съдопроизводствените правила. Касационният жалбоподател иска да бъде отменено обжалваното съдебно решение и да бъде потвърдена негова Заповед № ЧР-СП-365/13.04.2020 г. Подробни съображения в подкрепа на твърденията и исканията са изложени в касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът Г. М., редовно призован за съдебно заседание, не се е явил, но е изразил становище за неоснователност на касационната жалба по съображения в писмена защита. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното съдебно решение № 866/26.04.2021 г., постановено по адм. д. № 2102/2020 г. по описа на АС – Пловдив е отменена Заповед № ЧР-СП-365/13.04.2020 г. на председателя на Управителния съвет на АПИ, с която с която на основание чл. 12, ал. 1 и чл. 108 от Закона за държавния служител (ЗДСл) е прекратено служебното правоотношение на Г. М., [длъжност], считано от 15.04.2020 г. Административният съд е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган, но в нарушение на закона, защото държавният служител не е постъпил за първи път на държавна служба в АПИ, а и прекратяването на служебното му правоотношение е извършено след изтичане на едногодишния срок от назначаването му като държавен служител в АПИ на 11.01.2019 г., считано от 19.01.2019 г. Допълнително съдът се е аргументирал и със съображения за недобросъвестно упражняване на правомощия от страна на органа по назначаването, защото Г. М. е изпълнявал същите функции, отговорности и задачи по трудово правоотношение със същия работодател преди назначаването му по служебно правоотношение. Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо, но неправилно. Административният съд е установил само част от относимите към спора факти, а именно възникването на служебното правоотношение на Г. М. с АПИ на 11.01.2019 г., считано от 19.01.2019 г., но не и периода от време, през което държавният служител е бил в законоустановен отпуск. В административната преписка, приета в цялост по делото, се намират два документа на л. 22 и л. 42 от адм. д. № 6318/2020 г. по описа на Административен съд-София-град, които представляват справки за използваните от Г. М. отпуски в периода 1.01.2019 г. – 30.04.2020 г. и те очевидно са продължителни, както се твърди и в касационната жалба. Тези два документа въобще не са обсъждани от първата инстанция и липсват фактически установявания относно продължителността на времето, през което държавният служител е ползвал законоустановен отпуск. Съдът изрично е приел за установено само, че служебното правоотношение на Г. М. с АПИ е възникнало със Заповед № ЧР-СП-3/11.01.2.0219 г., считано от 18.01.2019 г., а е прекратено с оспорената заповед на 13.04.2020 г. т. е. след изтичане на едногодишния срок по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл (л. 6, абзац трети от мотивите на обжалваното съдебно решение). Този правен извод на АС-Пловдив е необоснован поради допуснатото от него процесуално нарушение, а именно установяване на фактическата обстановка по спора без да са взети предвид всички събрани по делото доказателства. Съдът не е съобразил въобще правилото на чл. 12, ал. 3 от ЗДСл, според което срокът за изпитване не тече през времето, през което държавният служител е бил в законоустановен отпуск, независимо, че по делото са представени доказателства за ползване на подобни отпуски от Г. М. и то за продължителни периоди от време. Поради забраната по чл. 220 от АПК за нови фактически установявания, настоящата инстанция не разполага с правомощие да установи за първи път продължителността на времето, през което държавният служител е бил в законоустановен отпуск. Този факт е от значение на основание чл. 12, ал. 3 от ЗДСл за изчисляване на срока за изпитване по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл като е в тежест на доказване на органа по назначаване, който е представил доказателства като част от административната преписка, но те не са обсъдени от първата инстанция. По тези съображения трябва да се приеме, че атакуваното съдебно решение е необосновано и постановено при допуснато съществено процесуално нарушение. Тези недостатъци на съдебното решения съставляват основания за неговата отмяна, защото настоящият съдебен състав намира за неправилни и незаконосъобразни останалите правни изводи на АС-Пловдив относно липсата на първата материалноправна предпоставка на чл. 12, ал. 1 от ЗДСл, а именно Г. М. да е назначен за първи път на държавна служба и наличието на недобросъвестно упражняване на правомощия при прекратяване на служебното му правоотношение. Административният съд е установил правилно и обосновано, че Г. М. е бил [длъжност] (12.12.1994 г. – 18.02.1997 г.), [длъжност] (1997 – 2005 г.) и директор (2005 - 2007 г.) на Агенцията `за чуждестранна помощ и от 24.07.2017 г. е заемал [длъжността], но преди възникване на прекратеното му служебно правоотношение не е заемал длъжност като държавен служител. Упражняваната от него до този момент трудова дейност не е по служебно правоотношение, а въз основа на правоотношение, възникнало от избор или по трудов договор. При тези правилно установени факти, решаващият съд е приел, че назначаването на Г. М. със заповед от 11.01.2019 г. не е първо на държавна служба, защото е бил [длъжност], поради което за него не е приложим срок за изпитване. Този извод на АС-Пловдив не е съобразен с действителния смисъл на приложимата разпоредба и е придаден смисъл на понятието "държавна служба", което не съответства на контекста, в който е използвано. Съгласно чл. 12, ал. 1 от ЗДСл когато кандидатът се назначава за първи път на държавна служба, в едногодишен срок, считано от датата на встъпване в длъжност, органът по назначаването може да прекрати служебното правоотношение без предизвестие. Тази разпоредба урежда срокът за изпитване като институт на "държавната служба" в тесния смисъл на това понятие и е относим само към лицата, които я упражняват по служебно правоотношение като държавни служители. Останалите лица, които изпълняват функции в законодателната, изпълнителната и съдебната власт също служат на Държавата и в най-широкия смисъл на този израз работят на "държава служба", но за тях в зависимост от начина на възникване на правоотношението не е налице въобще срок за изпитване на качествата и способностите им да изпълняват задълженията си или подобен срок е с различна продължителност и последици от уредения в чл. 12, ал. 1 от ЗДСл. Този извод се налага и от цитираните в обжалвания съдебен акт решения на Конституционния съд на Република България № 9/22.10.2013 г. на по к. д. № 18/2013 г. и № 5/6.04.1993 г. по к. д. № 6/1993 г., в които се разглежда чл. 68, ал. 1 от Конституцията от гледна точка положението на народните представители. В решението, с което се дава задължително тълкуване на чл. 68, ал. 1 от Конституцията, Конституционният съд изрично посочва, че "държавна служба" по смисъла на тази конституционна норма е със значително по-широко съдържание от "държавен служител" по чл. 116 от Конституцията. Народният представител е на държавна служба, но не е държавен служител и избирането за [длъжност] не се приравнява на "назначаване на държавна служба" по смисъла на ЗДСл, за да се приеме, че през времето, в което Г. М. е бил [длъжност] е изтекъл срокът му за изпитване като държавен служител и възникването на служебното му правоотношение, считано от 18.01.2019 г. не е първо по ред, респективно за него вече няма изпитателен срок. Правилно АС-Пловдив е приел, че през времето, в което Г. М. е участвал в ръководството на Агенцията за чуждестранна помощ по трудов договор не е бил на държавна служба. Първата инстанция не е изложила подробни аргументи в подкрепа на този правилен извод, но за него са относими вече изложените при разграничаване на понятията "държавна служба" в широк смисъл и "държавен служител, който е назначен на държавна служба" в тесния смисъл, използвано в ЗДСл. Административният съд е направил сравнение между функциите, задълженията и изискванията за заемане на [длъжността], изпълнявана по трудов договор от Г. М. от 1.01.2018 г. и [длъжността] в АПИ, изпълнявана от него от 18.01.2019 г. по служебно правоотношение, за да обоснове извод за превратно упражняване на правомощия от органа по назначаването, който е имал възможност да формира оценка относно изпълнението на служебните задължения на служителя и в предходен период, защото естеството на труд е еднакво и не зависи от вида на правоотношение, по което се полага. Настоящият съдебен състав намира този правен извод за незаконосъобразен като при обосноваването му са отречени основни принципи, въз основа на които се структурира и функционира държавната администрация. Административният съд е неправилно е преценил правното значение на съществувалото преди това трудово правоотношение между същите страни и възможността да е налице идентичност на предмета на двете правоотношения. Съгласно § 3 от преходните и заключителни разпоредби на ЗДСл (Обн. ДВ, бр. 67 от 27 юли 1999 г.) лицата, които до влизането в сила на закона са изпълнявали длъжност, определена за заемане от държавен служител, се назначават на длъжността, ако отговарят на изискванията по чл. 7 и в едномесечен срок от определянето на длъжността за заемане от държавен служител подадат заявление по чл. 8. С акта за назначаване им се присъжда определеният в Единния класификатор на длъжностите в администрацията ранг за заемането на длъжността". Установената непротиворечива съдебна практика на Върховния административен съд, формирана в периода непосредствено след влизане в сила на ЗДЛ, приема, че тази разпоредба "не създава привилегия за лицата, които са заемали същата длъжност по трудово правоотношение, преди да бъдат назначени за държавни служители. Предназначението й е да уреди заварените случаи, така че да се даде възможност за попълване на държавната и общинската администрация със същите служители, които преди приемането на закона са изпълнявали длъжността по трудов договор. С преминаването на държавна служба те получават статут на държавни служители със съответните на новото правоотношение права и задължения. Всички държавни служители, назначени за първи път, задължително преминават през шестмесечен срок на изпитване (в редакцията на закона към този момент), предвиден в полза на органа по назначаване, така че той да разполага с възможност за подлагане на проверка на техните професионални и делови качества. Прекратяването на служебното правоотношение в шестмесечния срок се извършва без предизвестие по преценка на административния орган, която не подлежи на съдебен контрол. Предвид на това, че законът не формулира конкретно правно основание, органът не е задължен да излага мотиви за извършеното уволнение. Следва да се приеме, че мотивите му са отрицателна оценка за качествата на лицето, необходими за изпълнението на длъжността. Третирайки я като преценка по целесъобразност, законодателят е ограничил предмета на упражнявания от съда контрол само до проверка дали заповедта е издадена от компетентния орган и в предвидения в чл. 12, ал. 1 от ЗДСл срок. " (Решение № 5752/13.06.2002 г. по адм. д. № 1691/2002 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение). Това тълкуване на закона е обосновано с генералния правен извод за съществуващите огромни разлики между двата вида правоотношения. С § 75 от преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗДСл (Обн. ДВ, бр. 95 от 2003 г., изм., бр. 24 от 2006 г.) законодателят установява сходна уредба за сходна ситуация като приема, че в едномесечен срок от обнародването на Единния класификатор на длъжностите в администрацията лицата, които заемат по трудово правоотношение длъжност, определена за заемане от държавен служител, се назначават на длъжността, ако отговарят на изискванията на чл. 7 и в 14-дневен срок от определянето на длъжността за заемане от държавен служител подадат заявление по чл. 8. С акта за назначаване им се определя посоченият в Единния класификатор на длъжностите в администрацията ранг за заемането на длъжността. Алинея 1 се прилага съответно и за служителите в администрациите на другите органи на държавна власт, предвидени в Конституцията. За разлика от досегашната уредба е предвидена ал. 3 на § 75, според която за лицата по ал. 1 и 2 не се прилага чл. 12, ал. 1. Аналогично е съдържанието и на § 36 от преходни и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗДСл ( Обн. ДВ, бр. 24 от 2006 г.), според който когато една длъжност, която се изпълнява по трудово правоотношение, бъде определена с нормативен акт за заемане от държавен служител, в едномесечен срок от влизането в сила на акта лицето се назначава за държавен служител. Назначаването се извършва, ако служителят отговаря на изискванията на чл. 7 и подаде заявление по чл. 8 в 14-дневен срок от влизането в сила на нормативния акт. В допълнение към ал. 1 на § 36 от преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗДСл (Обн. ДВ, бр. 24 от 2006 г.) обаче е приета и ал. 2 със следното съдържание "Изтеклият до момента на преобразуване на правоотношението срок за изпитване, определен с трудовия договор, се включва в срока по чл. 12. За лица, заемали длъжността по безсрочно трудово правоотношение, разпоредбата на чл. 12 не се прилага." С оглед на измененията и допълненията на ЗДСл и съдебната практика по неговото приложение се развива като се налага извод, че "съгласно чл. 12, ал. 1 от ЗДСл всяко служебно правоотношение, което възниква за първи път, в едногодишен срок, считано от датата на встъпване в длъжност, може да бъде прекратено от органа по назначаването, без да отправя за това предизвестие. По съществото си това е изпитателен срок, установен в полза на органа по назначаването, в рамките на който последният да прецени качествата на служителя, необходими да изпълнява служебните функции и задачи. Отрицателната преценка намира израз в едностранното волеизявление на легитимираната страна за упражняване на потестативното право на прекратяване на правоотношението. С оглед императивния си характер нормата се прилага при първоначално назначаване на държавна служба за всички категории служители, освен визираните с разпоредбите на § 75, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗДСл (ДВ, бр. 95/2003 г.) и § 36 ПЗР на ЗИД на ЗДСл. (ДВ, бр. 24/21.03.2006 г.), § 69, ал. 8 от ЗИД на Закона за Министерство на вътрешните работи (ДВ, бр. 81/2016 г.) изключения. При историческо тълкуване на цитираните правни норми и съдебната практика по тяхното приложение настоящият съдебен състав намира, че е налице развитие по отношение придаването на правно значение на съществуващото трудово правоотношение на служителя преди възникване на служебното му правоотношение за същата длъжност. В този смисъл е очевидна целта на законодателните изменения да се придаде стабилитет на правоотношението независимо от промяна на неговия характер от трудово на служебно. В случая обаче от събраните по делото доказателства не се установява нито едно от изброените хипотези, а не е възможно и приложението им по аналогия, защото заеманата от Г. М. длъжност по трудово правоотношение е [длъжност], а длъжността, заемана от него по служебно правоотношение е [длъжност]. При съпоставянето на двете длъжности АС-Пловдив не е установил дали двете са съществували едновременно като отделни позиции в длъжностното разписание, а само са сравнявани като функции, задачи и изисквания, при което не е отчетена основната разлика между тях, а именно едната е техническа, а другата експертна според правилата, установени в Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията. В този смисъл не могат да бъдат възприети съображенията, че двете длъжности са идентични и органът по назначаването е имал възможност да прецени изпълнението на Г. М. и преди формалното възникване на служебното му правоотношение. Съвпадението на част от възлаганите задачи и основни функции не предопределят еднаквост на длъжностите, установени на различни позиции в Единния класификатор на длъжностите в администрацията. Няма никакви доказателства, че е длъжност, изпълнявана по трудово правоотношение е определена с нормативен акт (ЗДСл, Единния класификатор или друг нормативен акт) за заемане от държавен служител, поради което Г. М. не е разполагал с право на избор ако желае да продължи правоотношението си по полагане на труд при АПИ или сам се е съгласил да бъде прекратено трудовото му правоотношение, за да бъде назначен на държавна служба. Тези обстоятелства са от значение за евентуалното приложение на някои от законовите възможности спрямо него да не се прилага изпитателния срок, но ако липсва подобна хипотеза и той е придобил статут на държавен служител за първи път по собствено желание спрямо него е започнал да тече и срок за изпитването му при условията на равнопоставеност спрямо всички останали лица в подобна хипотеза. До изтичане на едногодишния изпитателен срок, органът по назначението има правомощието да прецени дали да прекрати служебното правоотношение с държавния служител. Законът не определя специални критерии, по които да бъде извършена тази преценка, поради което следва да бъдат съобразявани общите принципи на правото, включително добросъвестност, съразмерност и равенство. Поради изложените съображения за различния характер на трудовото и служебното правоотношение, респективно различните критерии за оценка на изпълнението на длъжността, за органът по назначаването не е съществувала възможност и задължение в по-ранен момент да извърши своята преценка относно качествата на Г. М. да работи като държавен служител, поради което и като е издал заповед за прекратяване на служебното му правоотношение ако е спазил срока по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл не е упражнил превратно предоставените му правомощия. Следва изрично да се отбележи, че от събраните по делото доказателства не може да се направи обоснован извод за упражняване на предоставеното на органа по назначението правомощие в противоречие с целта на закона. Превратно упражняване на власт би било налице, ако с издаването на оспорената заповед органът цели постигането на различни от законовите цели. От доказателствата по делото не могат да бъдат изведени такива цели. Затова и не може да се приеме, че с органът по назначението е преследвал постигане на цели, различни от целите, за чието постигане законът му е предоставил правото по чл. 12, ал. 1 ЗДСл. - да прекрати едностранно без предизвестие служебното правоотношение с държавен служител, назначен за първи път на държавна служба ако е спазен едногодишен срок от датата на встъпването в длъжност. Не може да бъде споделен изводът на първоинстанционния съд за нарушение на принципа на съразмерност, защото в хипотезата на чл. 12, ал. 1 ЗДСл. органът по назначението има правото да прекрати служебното правоотношението без наличие на специално основание (причина) и ако не го е направил по-рано или е променил оценката си в срока за изпитване не означава, че е упражнил превратно предоставените му правомощия. Изборът, който органът може да направи е между това да прекрати или да не прекрати правоотношението. Затова, ако се приеме, че самото упражняване на правото по чл. 12, ал. 1 ЗДСл. от органа по назначението е несъразмерно, това би означавало да се отрече правото на органа изобщо да упражни това право. Настъпването на правните последици на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение в хипотезата на чл. 12, ал. 1 ЗДСл. не може да се разглежда като несъразмерност на предприетата от органа мярка, изразяваща се в издавеното на заповед за прекратяване на правоотношението. Актуалната съдебна практика, на която се е позовал първоинстанционният съд не е задължителна по своя характер и не го е обвързвала при преценката относно наличието на обстоятелствата по чл. 146, т. 5 от АПК в конкретния случай. По всички изложени съображения обжалваното съдебно решение трябва да бъде отменено, а делото с оглед забраната по чл. 220 от АПК, да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС-Пловдив, който да установи всички относими към спора факти, съобразно мотивите на настоящото съдебно решение. С оглед изхода на спора, разноски не следва да бъдат определяни по аргумент от чл. 226, ал. 3 от АПК. По изложените съображения Върховният административен съд