Решение № 972 от 19.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12392/2011 г.

Решение № 972 от 19.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12392/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 10289/08.07.2011 г., постановено от тричленен състав на ВАС по адм. д. № 3644/2011 г. С обжалваното решение, по жалба на ЕТ "Батал-69-Любен Христов" частично е отменено решение № 178 от 17.02.2011 г. на КЗК и вместо това е установено, че не е налице нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на ЕТ "Батал-69-Любен Христов". Със същото решение е отхвърлена жалбата на "АРТ-93" ООД срещу решението на КЗК в частта относно размера на наложената имуществена санкция за нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и относно установената липса на нарушение по чл. 29 от ЗЗК и това дружество е осъдено да заплати на ЕТ "Батал-69-Любен Христов" разноски по делото в размер на 550 лева. Едната касационна жалба е подадена от КЗК и е срещу частта от съдебното решение, с която се отменя частично решението на КЗК. Релевираните касационни основания в тази жалба са неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретните оплаквания на този касатор се свеждат до това, че необосновано и в противоречие с материалния закон съдът е приел, че установената по преписката фактическа обстановка не попада в хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Поддържа се, че същественият елемент от фактическия състав на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е свързан с възможността предлаганият продукт или начина на неговото предлагане да доведе до заблуждение, а установеното в случая предлагане (чрез рекламното табло над магазина в гр. Благоевград) с обозначение, което заблуждава може да доведе до заблуждаване относно произхода и производителя на стоките. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част и постановяване на друго, с което жалбата срещу решението на КЗК се отхвърли изцяло. Претендират се разноски. Прави се възражение за прекомерност на претендираните от страните адвокатски възнаграждения. Другата касационна жалба е от "АРТ-93" ООД и е срещу цялото съдебното решение. Поддържаните касационни основания в тази жалба са необоснованост на решението и неправилно приложение на материалния закон - чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретните оплаквания са: съдът е тълкувал стеснително разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, каквото законодателят не е имал предвид, в резултат на което неправилно е прието от съда, че имитацията следва да се разбира само по отношение на белези, свързани само и единствено със самата стока; съдът не се е произнесъл по жалбата срещу решението на КЗК относно липсата на произнасяне от последната по твърдението за нарушение, извършено с надписа "ART fashion" във фискалните бонове, издавани от търговските обекти на нарушителя; неправилно съдът е приел, че наименованието "ART" е широко разпространено и не се свързва с конкретен предмет, както и че логото "Арт-93" и "Арт фешън" са различни, с който извод съдът е игнорирал съдържанието, целта и обхвата на понятието "търговска марка" по смисъла на ЗМГО и въз основа на който е приел, че не е налице нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК; неправилност на решението и в частта, в която е установена липса на нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Иска се отмяна изцяло на съдебното решение и отмяна на решението на КЗК в атакуваните части пред първоинстанционния съд, алтернативно се иска отмяна на решението на ВАС и оставяне в сила на решението на КЗК. Претендират се разноски. Ответникът ЕТ "Батал-69-Любен Христов", гр. Благоевград чрез пълномощника си по делото оспорва касационните жалби и иска потвърждаване на обжалваното съдебно решение. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за допустимост, но за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационните жалби като допустими, тъй като са подадени от надлежни страни в законоустановения срок за касационно обжалване. По отношение на тяхната основателност съдът приема следното: Предмет на контрол пред първоинстанционния съд е било решение на КЗК № 178 от 17 февруари 2011 г. по преписка № КЗК-1026/2010 г. Преписката под посочения номер е образувана във връзка с искане, подадено от "АРТ-93" ООД срещу ЕТ "Батал-69-Любен Христов", гр. Благоевград. Твърдяните обстоятелства в искането са, че "АРТ-93" ООД е известна българска компания - производител и търговец на кожени изделия и аксесоари, което във връзка с осъществяването на дейността си е регистрирало няколко комбинирани търговски марки, а други е заявило за регистрация. Твърдяло се е също така, че дружеството за 17-те години от съществуването си се е утвърдило с висококачествените си продукти и има силно развита търговска мрежа в страната. Посочено е като установено, че ЕТ "БАТАЛ-69-Любен Христов" извършва търговска дейност, като продава кожени изделия под марката "Аrt fashion" и притежава минимум два магазина, единият от които в гр. Благоевград, а другият в гр. Петрич. Магазинът в Благоевград е брандиран с рекламна табела "Аrt fashion", монтирана на видно място, над витрината. В искането се твърди, че дружеството никога не е имало бизнес взаимоотношения с едноличния търговец, нито му е предоставяло правото да използва под каквато и да е форма марката "АRT". Посочено е също така, че нарушението, извършено от едноличния търговец се отразява пряко на дейността и финансовото състояние на дружеството, облагодетелства търговеца и накърнява реномето на дружеството. В решението си КЗК приема, че е ЕТ "БАТАЛ-69-Любен Христов" и "АРТ-93" ООД са предприятия, осъществяващи стопанска дейност, които се намират в конкурентни отношения. Този извод е обоснован с обстоятелството, че и двете страни разпространяват на територията на гр. Благоевград кожени колани, портфейли, чанти, ръкавици. Прието е, че е налице противоправно поведение от страна на едноличния търговец, изразяващо се в поставяне на рекламно пано на търговския му обект в гр. Благоевград, съдържащо словния елемент "АRT", който е аналогичен на защитената марка на производителя "Арт-93" ООД и логото, използвано от последния за обозначаване на фирмените си магазини, което е наложено на пазара още в периода 2000 - 2005 г. Комисията е констатирала сходство в използвания доминиращ словен елемент при съпоставянето на рекламните пана, използвани от "АРТ-93" ООД и ЕТ "БАТАЛ-69-Любен Христов". Прието е, че е постигнато сходство в общото възприятие на рекламата, както и с факта, че ответникът предлага идентични на молителя стоки. Констатираното нарушение, КЗК е подвела под нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, приемайки, че в настоящия случай е налице предлагане на стоки по смисъла на цитираната разпоредба. Приемайки, че нарушението е извършено с едно изпълнително деяние, което е квалифицирано по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, комисията е счела, че отговорността на ответника не следва да се ангажира и във връзка със забраните, визирани в чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и чл. 29 от същия закон. При определяне на санкцията за установеното нарушение КЗК се е ръководила от големината на географския пазар (регионалният пазар на гр. Благоевград от 2006 г.), периода на нарушението, както и са взети предвид смекчаващите вината обстоятелства - ограничения териториален обхват на нарушението, оказаното съдействие от страна на ответника. С решението си тричленният състав на ВАС, пред когото е обжалвано решението на КЗК приема, че хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК се отнася до имитация на база характеристики на конкретен продукт, а не като общо впечатление, че в магазина се продават продукти на конкурентната фирма. Съдът е преценил извода на комисията, че словното наименование в рекламната табела на магазина придава конкретни характеристики на предлаганите кожени изделия и въвежда в заблуждение, че се продават продукти на конкурент с по-добри качества и наложени на пазара е необоснован и в разрез с материалния закон. По тези съображения е отменено решението на КЗК в частта, в която е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на ЕТ "БАТАЛ-69-Любен Христов" и е постановено прекратяване на нарушението. Съдът е приел, че установената фактическа обстановка е по близка до нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК доколкото в искането се твърди, че идентична част - словното наименование АРТ е изписана така, че създава заблуждение в клиентите, че се продават конкурентни стоки, а не действителните. След анализ на снимковия материал по делото, съдът е приел обаче, че не е налице нарушение и по този текст. Посочено е, че словното съчетание АРТ не съществува самостоятелно в наименованията на двете конкурентни фирми, поради което следващите го словни или цифрови съчетания са всъщност отличителните белези на логото им като цяло. Прието е също така, че смисловото съчетание АРТ е богато и може да се употребява в различно значение, поради което не води до неповторима индивидуалност на наименование до степен, че използването му от друг търговец автоматично да води до заблуждение. Самото наличие на част от фирмено лого на един търговец в логото на друг търговец не е достатъчно според съда, а следва да е направено по начин, водещ до заблуждение. Прието е, че в конкретния случай логото "Арт-93" и "Арт фешън" са различни и е неоснователно твърдението, че води до заблуждение потребителите по отношение на предлаганите стоки. Съдът е стигнал до извод също така, че от доказателствата по делото не се установяват действия или бездействия на едноличния търговец, с които да се нарушава общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. По тези съображения е отхвърлена жалбата на "Арт-93" срещу решението на КЗК в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на ЕТ "Батал-69-Любен Христов". Настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява обжалваното решение като правилно. По правната квалификация на установеното действие, извършено от едноличния търговец: Всеки един от регламентираните фактически състави на нелоялна конкуренция изисква кумулативното наличие на няколко основни предпоставки, така както те са посочени в чл. 29 от ЗЗК - наличие на конкурентна дейност между субекти, осъществяващи стопанска дейност; извършване на конкретно действие или бездействие от един от тези субекти; това действие или бездействие да противоречи на добросъвестната търговска практика, така както е определено това понятие в ДР от ЗЗК; действието или бездействието да уврежда или да може да увреди интересите на конкурентите. В този смисъл общата забрана, визирана в чл. 29 от ЗЗК се поглъща от специалните състави по глава седма от същия закон. За правната квалификация на деянието по някои от регламентираните състави в глава седма от ЗЗК е от значение същността, съдържанието на конкретното увреждащо действие или бездействие. В конкретния случай квалифицираното от КЗК изпълнително деяние се изразява в действие, състоящо се в използването на думата ART в рекламно пано над магазина в гр. Благоевград, в който ЕТ "Батал-69-Любен Христов" извършва дейност по продажба на кожени изделия-колани, портфейли и чанти. В искането, с което е сезирал КЗК "Арт-93" ООД твърди, че е собственик на регистрирана марка "ART" (думата, изписана на латиница), с която е известен на българския пазар от много години. В този смисъл поддържаната теза от "Арт-93" ООД е, че едноличният търговец неправомерно използва в търговската си дейност марка, притежание на дружеството, с която последното е станало известно. Формите на използване в търговската дейност на чужда регистрирана марка или на знак от такава марка са визирани в чл. 13, ал. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Фактът на извършване на самото действие от страна на ЕТ "Батал-69-Любен Христов" е безспорен и той е установен по преписката. Налице е рекламно пано над магазина в гр. Благоевград, в който едноличният търговец, осъществява дейността си и това рекламно пано съдържа словосъчетанието "Art FASHION" в което думата Art е изписана с ръкописен шрифт с бели плътни наклонени букви, под него е думата FASHION, изписана с печатни и по дребни букви в бял контур. Словосъчетанието е на червен фон с изображение на златист плетен колан, до словосъчетанието има изображения на чанта, портмоне и колан, които са фон на надписа "ЧАНТИ, КУФАРИ, КОЛАНИ, ПОРТФЕЙЛИ". Макар да не е констатирано изрично, нито в решението на КЗК, нито в съдебното решение от доказателствата по делото (лист 48 от папка 1) се установява твърдението на "АРТ-93" ООД, че словосъчетанието "ART FASHION" се съдържа и в фискалните бонове, издавани от електронното фискално устройство на ЕТ "Батал-69-Любен Христов", намиращо се в магазина му в гр. Благоевград, ул. "Пере Тошев" № 11. Основателно първоинстанционният съдебен състав е преценил, че установеното от КЗК действие (надписа в рекламното пано) не попада в хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Настоящият съдебен състав напълно споделя съображенията на първоинстанционния съдебен състав относно приложното поле на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. С посочената разпоредба се забранява предлагането на стоки с имитиран външен вид, а не имитацията в начина и съдържанието на предлагането на стоката, елемент от което е и рекламата по аргумент от т. 11 от § 1 от ДР на ЗЗК. Тази хипотеза би била осъществена в случай, че предлаганите стоки, съдържат чуждата марка или знак от тази марка (чл. 13, ал. 2, т. 1 вр. с т. 2 от ЗМГО) Въпросното действие не би могло да се квалифицира и съобразно чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като не е установено, че словното съчетание "Art FASHION" се използва като марка от ЕТ "Батал-69-Любен Христов", каквото е изискването на посочената норма. В конкретния случай установените действия могат да се подведат под хипотезата на чл. 13, ал. 2, т. 4 от ЗМГО. Използването на словния знак Art в рекламното пано е основание да се прецени доколко с това пано не се осъществява забранена сравнителна реклама (чл. 34, ал. 2, т. 4 от ЗЗК), която да заблуждава относно произхода и производителя на стоките, предлагани в магазина. По наличието на изпълнително деяние, наказуемо по реда на глава седма от ЗЗК. За целите на защитата от нелоялна конкуренция, за да се приеме, че установеното конкретно действие, извършвано от ЕТ "Батал-69-Любен Христов" може да бъде забранено по силата на чл. 13, ал. 1 ЗМГО, поради което би противоречало и на правилата, регулиращи пазарното поведение на стопанските субекти, трябва да е доказано или, че думата "ART" (изписана на латиница, а не на кирилица) е регистрирана словна марка, притежание на "АРТ-93" ООД и тази марка е за идентични или сходни стоки със стоките от вида на продаваните в магазина на едноличния търговец (чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО), или, че дружеството е станало известно с тази марка на съответния географски пазар във връзка с дейността му по предлагане на аналогични стоки и то преди използването на словния знак в рекламното пано на едноличния търговец. От документите в преписката се установява, че "Арт-93" ООД е известно с фирменото си наименование (което обаче е на кирилица) на българския пазар, като производител и търговец на изделия и аксесоари от кожа. Не е доказано обаче, че "АРТ-93" ООД е притежател на регистрирана търговска марка "ART", която да е регистрирана за стоки от вида на процесните. В преписката липсват доказателства, че "Арт-93" ООД е регистрирало и притежава марка ART (изписана с латински букви) за стоките от вида на предлаганите от ЕТ "Батал-69-Любен Христов" в магазина в гр. Благоевград, а именно - чанти, куфари, колани, портфейли. В преписката се намира свидетелство за регистрация на марка с изображение ART с рег. № 62482, регистрирана на 17.12.2007 г. с притежател Цветан Симеонов Дойчев, която марка е прехвърлена на "АРТ-93" ООД, видно от удостоверение на Патентно ведомство от 04.11.2010 г. (лист 26 от делото). Тази марка обаче е регистрирана за стоки, различни от въпросните. По делото се намира също така заявка за регистрация № 116702 от 29.10.2010 г. от "АРТ-93" ООД на комбинирана марка за стоки от клас 18 (в който влизат кожа и имитация на кожа и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; необработени кожи; куфари и пътни чанти; чадъри, слънчобрани и бастуни) и клас 25 (облекло, обувки, шапки и други принадлежности за глава). Видно от изображението на заявената марка е, че то съдържа изображение на бик и словен знак "art". От удостоверенията на Патентно ведомство (лист 17 и 18) от папка № 1 може да се направи изводът, че от 03.11.2010 г. "АРТ-93" ООД е собственик на марка, регистрирана от праводателя му преди 2007 г. представляваща изображение на бик и надпис под него "АРТ-93" (като словният елемент е на кирилица, а не е изписан с латински букви). От съвкупната преценка на посочените обстоятелства следва изводът, че към релевантния период "АРТ-93" ООД няма марка с изображение "ART" (изписано с латински букви), регистрирана за стоки от вида на процесните. Следователно с използването на словния елемент Art в рекламното пано над магазина на ЕТ "Батал-69-Любен Христов" в гр. Благоевград не нарушава правната сфера, поради което и не уврежда интересите на "АРТ-93" ООД, тъй като последното, към релевантния период не притежава регистрирана марка "ART" (на латиница) за стоки и услуги от вида на предлаганите в магазина. В преписката не се съдържат също така категорични доказателства, че "АРТ-93" ООД е използвало в търговската си практика думата ART (изписана на латиница) като своя марка или отличителен знак (макар и нерегистрирана) през релевантния за спора период и в този смисъл е станал известен на българския пазар с нея. Представените в тази връзка фотоснимки не доказват обстоятелство, че "АРТ-93" ООД е използвал в дейността си тази дума, изписана на латиница преди 2006 г. (от когато ЕТ "Батал-69-Любен Христов" използва рекламното пано с въпросния надпис). Видно от фотоснимките, съдържащи се в папка 1, в които се виждат рекламни пана с надпис ART над и в магазините е, че в част от тях не е обозначен моментът, в който са направени, поради което те не доказват, че този словен знак (на латиница) е използван от "АРТ-93" ООД именно през релевантния период. Останалата част от снимките носят дата (дати от различни месечни периоди през 2010 г.) на направата им. Също така в папка № 2, лист 41 се намира талон за паркиране в "Синя зона", издаден от Столична община - "ЦГМ", поделение "Паркиране и мобилност" за 2010 г., върху който има изображение на бик и под него надпис ART-93. Те обаче доказват период на използване на знака ART, следващ периода, от който е започнало използването на словния елемент със същото съдържание, но с различен шрифт и начин на изписване в рекламното пано на магазина на едноличния търговец в гр. Благоевград. В този смисъл, необосновано е да се приеме, че "АРТ-93" ООД до 2010 г. е било известно на българския пазар и в частност на регионалния пазар на гр. Благоевград именно с логото "ART" (на латиница), поради което едноличният търговец е знаел или е могъл да знае за това, и въпреки това, или поради това е поставил думата Аrt в рекламното пано над магазина си. Ирелевантни за спора са фирменото наименование на дружеството, съдържащо думата АРТ (на кирилица) и регистрираната комбинирана марка със словен знак в същия смисъл, изписан на кирилица, тъй като не по този начин (на кирилица) е изписан словният знак във въпросното рекламно пано. По изложените съображения, настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява, че при конкретните обстоятелства, използването на словния елемент Аrt (на латински) в рекламното пано на магазина в гр. Благоевград от ЕТ "Батал-69-Любен Христов" не е действие, нарушаващо изключителното право върху марката, така както то е уредено в чл. 13 от ЗМГО. Въпросното действие не е и такова, с което се засяга марка, която не е регистрирана, но е станала известна от практиката. Следователно, конкретното действие не изпълнително деяние по глава седма от ЗЗК. Елемент от всеки един от фактическите състави на нелоялната конкуренция е увреждащият ефект или потенциалната възможност за такъв за конкурента. В конкретния случай дори да се приеме, че визуалното възприятие на рекламното пано и по-конкретно на съдържащата се в него дума Art водещо до семантичното й възприемане, което от своя страна предизвиква асоциации в съзнанието на потребителите с фирменото наименование на установения на българския пазар, производител и търговец на кожени изделия и аксесоари "АРТ-93" ООД, само това обстоятелство не е достатъчно да се прецени, че е налице нелоялна конкуренция. До увреждане на конкурента в случая "АРТ-93" ООД би се стигнало в случай на заблуда на потребителите, че купуваните стоки от магазина на ЕТ "Батал-69-Любен Христов" в гр. Благоевград са с произход и производител "АРТ-93" ООД, което евентуално би довело до спад в ръста на потребление на стоките на дружеството или до увреждане на репутацията му в случай, че предлаганите стоки в магазина на едноличния търговец са с по-лошо качество и не дотам добри характеристики в сравнение с предлаганите аналогични стоки от дружеството. Необосновано е обаче да се приеме, че средният потребител, който е сравнително добре информиран, сравнително наблюдателен и предпазлив в преценката си, при покупката си ще се заблуди относно произхода и производителя на стоката, доверявайки се единствено и само на предизвиканата в него асоциация. Логично е да се предположи, че преди да осъществи покупка, средният потребител ще направи минималното в такава ситуация и било чрез преглед на етикета към стоката, който, освен че е задължителен трябва да има и задължително съдържание, указващо производителя или вносителя съгласно чл. 9 от Закона за защита на потребителите, било чрез въпрос към продавача в търговския обект ще се информира в минимална степен относно произхода и производителя на стоката. Следователно само съдържащият се в рекламното пано словен елемент ART, който очевидно се различава по шрифт и цвят от логото ART, за което се установи, че е използвано от "АРТ-93" ООД от 2010 г. не е достатъчно, за да въведе в заблуждение и по този начин да повлияе на икономическото поведение на потребителите, което от своя страна да доведе до увреждане на конкурента. По тези съображения, касационният съдебен състав преценява като обоснован и правилен изводът на първоинстанционния съдебен състав, че с конкретното преценявано действие на ЕТ "Батал-69-Любен Христов", последният не е нарушил забраната за нелоялна конкуренция. По същите съображения следва да се приеме, че не е налице нелоялна конкуренция от страна на едноличния търговец с обозначаването на магазина "ART FESHION" във фискалните бонове, издавани от фискалното устройство, намиращо се в този магазин. Това обозначаване е във връзка със задължителното съдържание на фискалната касова бележка, уредено в чл. 26, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства. По тези съображения, настоящият петчленен състав на касационната инстанция счита, че не са налице касационните основания, поддържани в касационните жалби срещу решението. Обжалваното решение е правилно, поради което следва да се остави в сила. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, хипотеза първа от АПК, Върховният административен съд