Решение № 10574 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7849/2017 г.

Решение № 10574 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7849/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство на Р. Б., гр. С., бул. "Г. М. Димитров" № 52б срещу Решение № 2112 от 30.03.2017 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 6299/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменя Решение № 49 от 15.03.2016 г. на председателя на Патентното ведомство, с което на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения е потвърдено решение от 25.02.2015 г. на отдела по опозиция, с което е постановен отказ за регистрация на марка, вх. № 122810 - Lovely baby, комбинирана.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - председателят на Патентното ведомство, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита решението за постановено в нарушение на материалния закон, тъй като съдът не е отчел някои методически правила, приложими към разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Неправилно е включил в анализа за идентичност/сходство елементът "Vitamin E", който е незащитим елемент. Неправилно е определил и кои са отличителните елементи на двете марки, като не е взел предвид словните елементи в състава на знаците. В случая, от гледна точка на отличителността на сравняваните знаци, тя се придава от словните им елементи - L. B. (по-ранната) и L. B. (атакуваната), защото те могат да бъдат преценени като асоциативни във връзка със стоките от клас 5 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). Съдът не е отчел, че сравнението се прави винаги с по-ранната марка, а не от гледна точка на по-късната. Не е отчел също, че закупувайки стоки под някоя от марките, потребителят ще назове марките най-вече чрез словните им елементи, при които има голямо съвпадение. Съдът не е отчел ниската степен на внимание на потребителите при закупуване на стоки, включени в обхвата на закрила на марките.

Счита решението за необосновано, защото съдът е възприел изцяло изводите на съдебната експертиза, без да формира свои изводи.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от процесуален представител Я. Б..

1. Ответникът по касационната жалба - С. С. П., не взема становище.

1. Ответникът по касационната жалба - И. Г. С., не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. С оглед на събраните доказателства, съдът обосновано е приел, че органът неправилно е приложил материалния закон - чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО).

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. Търговска марка, L. B. V. E, комбинирана, регистров № 82238, с притежател И. Г. С. е заявена на 01.06.2011 г., регистрирана е на 11.10.2012 г., със срок на защита 01.06.2021 г., с незащитен елемент Vitamin E и изглежда така:

Марката е регистрирана за стоки от:

клас 3: препарати за избелване и пране; препарати за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване; сапуни; парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса; средства за почистване на зъби;

клас 5: фармацевтични, ветеринарни и хигиенни препарати; диетични вещества за медицински цели, бебешки храни; пластири, превързочни материали;

клас 16: хартия, картон и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; печатни произведения; пластмасови материали за опаковки (които не са включени в други класове).

1. На 28.02.2012 г. С. С. П. подава заявка за регистрация на марка, вх. № 122810, L. B., комбинирана, която изглежда така:

Марката е заявена за стоки клас 5: санитарни материали, които не са включени в други класове; подменяеми бебешки пелени от хартия или абсорбиращ хартиено подобен материал; бебешки салфетки от хартия и целулоза за еднократна употреба.

1. На 24.04.2013 г. И. Г. С. подава опозиция срещу регистрацията на марка L. B., комбинирана, вх. № 122810, основана на марка L. B. V. E, комбинирана, регистров № 82238.

1. На 25.02.2015 г. състав на отдела по опозиция на Патентното ведомство постановява решение, с което прави пълен отказ от регистрацията на марка L. B., комбинирана, вх. № 122810.

1. На 29.05.2015 г. г-жа П. подава жалба срещу решението на състава по опозиция от 25.02.2015 г.

1. На 15.06.2015 г., със Заповед № 303, председателят на Патентно ведомство назначава състав за разглеждане на жалбата.

1. На 01.09.2015 г. г-н С. подава отговор на жалбата на г-жа П..

1. На 15.03.2016 г. състава представя на председателя на Патентно ведомство становище по жалбата за потвърждаване на решението от 25.05.2015 г. на състава на отдела по опозиция.

1. На 15.03.2016 г., с Решение № 49, председателят на Патентно ведомство, при условията на заместване от заместник-председателя - Заповед № 114 от 14.03.2016 г., на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 45, ал. 1 ЗМГО потвърждава решението от 25.05.2015 г. на състава от отдела по опозиция за пълен отказ от регистрация на марка L. B., комбинирана, вх. № 122810. Органът приема, че е налице сходство, което се дължи на сходната фонетика, близката семантика и начина на графично оформление на съдържащите се в двете марки отличителни словни елементи, което създава впечатление, че по-късната е вариант на по-ранната.

1. В хода на съдебното производство съдът е приел съдебна експертиза, която дава заключение, че:

а) не е налице смислово, визуално и фонетично сходство на процесната с противопоставената марка;

б) в противопоставената по-ранна марка словосъчетанието Vitamin E L. B. се разбира, че се отнася за витамин Е или продукт с него и за любов/обич към бебето, като фигуративния елемент подкрепа словния;

в) в процесната марка символа сърце е вписан в специфично изписания словен елемент L. B., като сърцето показва обич, която в съчетание със словната част се асоциира като насочена към детето;

г) няма сходство по отношение на стоките на двете марки;

д) не съществува вероятност за объркване на потребителите.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема за безспорно наличието на по-ранна регистрация на марка на заинтересованата по делото страна и спорно наличието на сходство между марките, наличието на идентичност между принадлежащите към тях стоки и възможността от объркване на потребителя.

По отношение на фонетичното сходство съдът приема, че по-ранната марка Vitamin E L. B. съдържа дисклаймиран елемент - "Vitamin E", който се чете много ясно и говори за продуктов етикет, и който с оглед на чл. 37 (2) от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 г. относно марката на Европейския съюз (Регламент № 207/2009) се дефинира като част от регистрацията на марката, служещ за по-прецизно определяне на нейния обхват. В процесната марка е налице допълнителна сричка "Love-ly Baby" спрямо словния елемент "Love" в противопоставената марка. С оглед на това приема, че двете марки звучат фонетично различно.

По отношение на визуалното сходство съдът приема за отличителен елемент на процесната марка e символът "сърце", вписан в специфично изписания словен елемент "L vely Baby", който елемент е и доминиращ. Отличителният елемент на противопоставената марка е изображението на майка с бебе, а доминиращ - визията на етикет, който включва символа "майка с бебе". Фигуративният елемент на процесната марка - стилизирано сърце и шрифт, не присъства в по-ранната, както и обратното. С оглед на това приема, че двете марки са визуално различни.

По отношение на смисловото сходство съдът приема, че словосъчетанието "Vitamin E L. B." в противопоставената марка се разбира, че се отнася за витамин Е или продукт с него и за любов/обич към бебето, като фигуративния елемент подкрепя смисловото значение. В процесната марка сърцето показва обич, която в съчетание със словната част се асоциира като насочена към детето. Позовава се на т. 2.2.1.2. от Методическите указания за прилагане на чл. 12 ЗМГО на председателя на Патентното ведомство.

Приема, че в цялостната композиция на противопоставената марка образният елемент - символ на майчината любов, придава отличителност на марката, като словният елемент "Love" е с ниска отличителна способност. При процесната марка внушението е за прелестно, щастливо бебе.

Въз основа на горното съдът прави извод, че не е налице фонетично, визуално и смислово сходство между двете марки.

По отношение на сходството между стоките, предмет на закрила от двете марки, съдът приема, че не е налице идентичност между стоките "хигиенни препарати", клас 05, на по-ранната марка и стоките "санитарни материали", клас 05, на процесната, тъй като изразът "хигиенни препарати", макар и да представлява обобщена категория стоки, не включва в себе си стоките "санитарни материали". С. от процесната марка - санитарни материали, по своята същност са вещество или продукт, от което се произвежда нещо - суровини, а препарат е фабрично изработено и готово за употреба химическо вещество с различно предназначение. Не са идентични и стоките "хигиенни материали" и "подменяеми бебешки пелени от хартия и целулоза за еднократна употреба", тъй като са от различно естество, с различно предназначение, не са допълващи и взаимно заменяеми и имат различна пазарна реализация. С. "пластири и превързочни материали" са различни от стоките на процесната марка. С. "бебешки пелени" и "бебешка храна" могат да имат еднакви потенциални потребители в целта си да обгрижват бебето, но нямат еднакви канали за дистрибуция.

Въз основа на това съдът прави извод, че не е налице идентичност на стоките, предмет на двете марки.

По отношение на вероятността от объркване съдът приема, че такава не е налице с оглед на установената липса на сходство. Приема, че не е налице и вероятност от непряко объркване (вероятност за асоцииране), тъй като марките не създават сходно цялостно впечатление за релевантните потребители.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводи в подкрепа на твърдяния порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да се произнася досежно него.

1. По твърдението за необоснованост на съдебното решение:

Касаторът твърди, че съдебното решение е необосновано. Доводът, който излага в подкрепа на този твърдян порок е свързан с цялостното възприемане от съда на заключението на вещото лице. Сам по себе си факта, че съдът е възприел заключението на съдебната експертиза не прави съдебното решение необосновано. Необосноваността на съдебното решение е порок, който визира онези специфични грешки на съда при формиране на неговото вътрешно убеждение, които се състоят в несъответствие между неговите изводи за фактите и ненормираните от закона изисквания за истинност на тези извод. Но именно досежно тези факти и обстоятелства съдът се нуждае от знанията на вещото лице - чл. 195, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК. Необоснованост, е когато съдът е възприел заключението на вещото лице, но самото заключение е в противоречие с правилата на логическото мислене, т. н. опитните правила, каузалните връзки между явленията, потвърдени от теорията и от практиката.

С оглед на горното, проверката на този довод на касатора съдът ще извърши едновременно с проверката на доводите за порока нарушение на материалния закон.

1. По твърдението за нарушение на материалния закон:

Доводите, които касаторът поддържа в подкрепа на този порок на съдебното решение касаят извършената от съда проверка за идентичност или сходство на двете марки и вероятността за объркване на потребителя.

Хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО регламентира случаите, когато за потребителите съществува вероятност от объркване, която е породена от идентичност или сходство на стоките и идентичност или сходство на марките. Вероятността от объркване включва и възможност за свързване с по-ранната марка. Възможни са следните хипотези на сходство и идентичност: или двете марки и стоките, свързани с тях са сходни или двете марки са идентични, а стоките са сходни или двете марки са сходни, а стоките са идентични. Ако и стоките и марките са идентични е налице хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗМГО.

Преценката на релевантния факт за вероятност от объркване, съответно за възможността от свързване с по-ранната марка, следва да бъде извършена въз основа първо, на оценката на следните фактори: 1.) сходство на стоките; 2.) сходство на знаците; 3.) отличителни и доминиращи елементи на марките; 4.) отличителен характер на по-ранната марка и 5.) релевантните потребители. И второ, въз основа на преценката на релевантността и балансираността на тези фактори в контекста на една обща оценка. Преценката винаги е изградена на базата на цялостното впечатление, което марката оставя - решение от 11 ноември 1997, Sabel, С-251/95, EU: C: 1997:528, точка 22 и 23; решение от 29 септември 1998, Canon, С-39/97, EU: C: 1998:442, точка 16; решение от 22 юни 1999, Lloyd, С-342/97, EU: C: 1999:323, точка 18; решение от 22 юни 2000, Marca, С-425/98, EU: C: 2000:339, точка 40.

а) Сравнение на стоките:

От доказателствата по делото е видно, че по-ранната марка е регистрирана за стоки клас 5: фармацевтични, ветеринарни и хигиенни препарати; диетични вещества за медицински цели, бебешки храни; пластири, превързочни материали. Видно от съдържанието на клас 5 от Международната класификация на стоките и услугите (Ницката класификация) така заявените стоки са всъщност част от заглавието (хединга) на класа. В същото време стоките, чиято закрила се цели с процесната марка, са: санитарни материали, които не са включени в други класове; подменяеми бебешки пелени от хартия или абсорбиращ хартиено подобен материал; бебешки салфетки от хартия и целулоза за еднократна употреба, т. е. това са конкретно посочени стоки.

Макар по принцип заглавията на класовете от Международната конвенция да имат основно административна цел, те са определено индиция за общия характер на стоките включени в съответния клас. В случая, по отношение на стоките от заглавието на класа - хигиенни препарати, съдът приема, че не са идентични със стоките от процесната марка - санитарни материали, тъй като по своята същност препарат е фабрично изработено и готово за употреба химическо вещество с различно предназначение, а материал е вещество или продукт, от което се произвежда нещо - суровини.

Това тълкуване на наименованието на стоките не съответства на установеното в самата международна класификация. Видно от Списъка на класовете с обяснителни бележки в клас 10 не се включват хигроскопични санитарни изделия като пластири, бинтове и марля за превръзки, подложки, меки, при кървене, бебешки пелени и пелени за изпускащи се хора, тампони, които се включват в клас 5. В клас 3 е посочено, че се включват хигиенни препарати като тоалетни принадлежности. Тоалетните принадлежности не са готово за употреба химическо вещество с различно предназначение, макар да е употребена думата препарати. Видно е, че класификацията борави с една по-обобщена категоризация на стоките, следвайки своята логика, която по-скоро е обусловена от предназначението на стоките, не толкова от степента на пригодност за тяхното пряко прилагане.

Даденото от съда тълкуване на препарати и материали освен, че отчита само един произволно избран аспект на стоките, е в противоречие със самия характер на стоките, предмет на процесната марка. От санитарните материали, предмет на процесната стока, потребителят няма да произвежда нищо, те не са суровина, а готова за употреба стока. Само това достатъчно ясно сочи необосноваността на извода на съда, направен при пълно доверяване на заключението на съдебната експертиза.

Наред с това по своето предназначение санитарните материали, които не са включени в други класове, следва да са същите като хигиенни препарати за медицински цели, включени в клас 5, съответно за лична хигиена, според обяснителната бележка към клас 5, защото ако бяха с друга природа и предназначение те биха били включени в друг клас. Н. на описание на стоките, чрез изключването им от всички останали класове в контекста на предназначението на стоките, сочи недвусмислено, че са част от стоките включени в заглавието на клас 5 хигиенни препарати. И хигиенните препарати, и санитарните материали имат едно основно предназначение - да осигурят здравето на човека. Различната им природа не изключва сходството, защото релевантно е предназначението им, а то е едно. Тези стоки не са в конкуренция, те биха могли да се допълват, доколкото задоволяват една обща потребност. Поради това и техните релевантни потребители могат да бъдат едни и същи, а и дистрибуционните им канали също. Това ги прави сходни.

Следователно, от една страна, прилагайки теста за сходство на стоките на двете марки - решение от 29 септември 1998, Canon, С-39/97, EU: C: 1998:442, точка 23, е видно, че те са сходни. Но от друга, с оглед на установеното, че стоките - санитарни материали, които не са включени в други класове, попадат в обхвата на широката категория (хединга) стоки - хигиенни препарати, предмет на по-ранната марка, следва, че двете категории стоки са идентични - (решение от 17 януари 2012, H. E., Т-522/10, EU: T: 2012:9, точка 36 и цитираната там практика).

Наличието на идентичност на стоките - хигиенни препарати и санитарни материали, прави ненужна проверката за идентичност или сходство на останалите стоки от процесната и по-ранната марка. Но дори и да се приложи теста за сходство по своето предназначение и същност бебешките пелени и салфетки не са нищо друго освен средство за поддържане на хигиената, което значи, че също са сходни на стоките с общо заглавие хигиенни препарати от клас 5.

Видно от изложеното изводът на съда за липса на сходство между стоките на по-ранната и на процесната марка е неправилен.

б) Сравнение на знаците:

Съдът е извършил визуално, фонетично и смислово сравнение на двата знака.

Когато се извършва преценка за идентичност или сходство на знаците те се сравняват винаги във вида, в който са защитени, т. е. във вида, в който по-ранната марка е регистрирана и процесната е заявена. И това е пряко следствие на функцията на марката и на начина на нейното създаване - чл. 9 и 10 ЗМГО. С оглед на това, ако марката съдържа и елемент, който не е защитен (дисклаймиран, неохраняем), той не следва да бъде включен в преценката на двата знака (решение от 06/10/2008, R 0021/2008-4 - "AUTENTICO JABUGO", точка 17 на OHIM).

Независимо от това изведено от същността на марката правило, т. е. такова, за което съдът не се нуждае от специалните знания на вещо лице, защото то е пряко приложение на правото, съдът е възприел изцяло заключението на съдебната експертиза, която макар в аналитичната част да сочи, че сравнението между марките се извършва във вида, в който са заявени/регистрирани, е извършил сравнението заедно с незащитения елемент - "Vitamin E". Нещо повече. Подбрал и мястото, на което да сложи незащитения елемент - не след словния елемент, както е наименованието на марката, а преди него.

Съдът, за да обоснове приетото - че незащитеният елемент на марката "се дефинира като част от регистрацията на марката, служещ за по-прецизно определяне на нейния обхват", се е позовал на чл. 37 (2) от Регламент № 207/2009. Разпоредбата на чл. 37 (2), която вече е отменена, визира правомощието на Службата за хармонизация на вътрешния пазар да поиска от притежателя на марката, когато марката съдържа елемент, който няма отличителен характер и когато включването на този елемент в марката може да породи съмнения относно обхвата на защита, да декларира че няма да се позовава на изключителни права по отношение на този елемент. Това значи, че разпоредбата по никакъв начин не обосновава направения от съда извод.

Извършването на сравнението между двата знака с участието и на незащитения елемент прави извършеното от съда сравнение материално незаконосъобразно само на това основание.

Какво показва сравнението на двата знака?

Безспорно е, че двете марки не са идентични.

Две марки са сходни, когато от гледна точка на съответния потребител те са поне частично еднакви по отношение на един или на повече аспекта. Оценката за сходство се прави на база на възприемането на марката в цялост, тъй като средният потребител не извършва анализ на отделните детайли - решение от 11 ноември 1997, Sabel, EU: C: 1997:528, С-251/95, точка 23.

Визуално сходство:

Съдът приема, че между двете марки не е налице визуално сходство. За да се мотивира съдът фактически излага мотиви за доминиращия и отличителния елемент на марката. По отношение на нейния фигуративен елемент - стилизирано сърце и шрифт, приема, че не присъстват в по-ранната марка. Както сочи и касаторът, в хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО сравнението се прави винаги и само от гледна точка на по-ранната марка. Следователно, преценката трябва да бъде дали фигуративните елементи на по-ранната марка са възпроизведени в процесната.

Видно от двата знака словният елемент и в двата е съставен от еднакъв брой думи, разположени в идентична последователност, изписани със сходен шрифт. Разликата в начина на изписване на първата буква "L" от първите думи - "Love" и "Lovely", и първата буква на вторите думи "B" - "Baby", както и окончанието на първата дума на процесната марка - "ly", безспорно намаляват визуалното сходство, но не го изключват, тъй като различията не са такива, че да доведат до цялостен различен образ. Налице е и сходен наклон на думите "Baby", който засилва визуалното сходство. Не води до изключване на визуалното сходство и фигуративният елемент на по-ранната марка - майка с бебе.

С оглед на горното изводът на съда за липса на визуално сходство е неправилен.

Фонетично сходство:

Съдът приема, че между двете марки не е налице фонетично сходство, тъй като незащитеният елемент се чете много ясно - "Vitamin E L. B.". Процесната марка съдържа в словната си част сричките "Lov-ly Ba-by", т. е. налице е една допълнителна сричка "ly" спрямо словния елемент "Love". Изложеното по-горе досежно включването в преценката на незащитения елемент прави анализа на съда несъответен на закона.

Видно от по-ранната марка, нейният словен елемент присъства изцяло в процесната марка - "L. B." и "L. B.". При произнасяне словните елементи биха звучали "лав бей-би" и "лав-ли бей-би". Наличието на една допълнителна сричка в средата на словосъчетанията не е достатъчна, за да елиминира пълното сходство в останалата част от словосъчетанията, тъй като началната сричка и крайната дума имат абсолютно еднакво звучене.

С оглед на горното изводът на съда за липса на фонетично сходство между двете марки е неправилен.

Смислово сходство:

Съдът приема, че словните елементи "L. B." и "L. B." не са смислово сходни, тъй като словосъчетанието "Vitamin E L. B." и "L. B." имат различно смислово съдържание. При по-ранната марка "L. B." се отнася до "Vitamin E" или продукт с него и за "любов\обич към бебето", което разбиране се подкрепя от фигуративния елемент, докато в процесната марка фигуративният елемент - вписано сърце, показва обич, която в съчетание със словната част, се асоциира като насочена към детето.

Този извод на съда е неправилен.

Безспорно е, че "L. B.", в буквален превод, значи "обичай бебето", а "L. B." значи "прекрасно, очарователно, прелестно бебе". Но при преценката на смисловото сходство не се преценява буквалното, а смисловото значение на словния елемент на марката. Очевидно е, че и двата словни елемента визират едно чувство към един и същ субект - обич към бебето. Бебето е прекрасно, очарователно, прелестно, което подсъзнателно те кара да го обичаш. Това значи, че смисъла на словната част, заложен в по-ранната марка, е твърде сходен на смисъла заложен в словната част на процесната марка.

По отношение на смисловото значение на фигуративния елемент на двете марки съдът приема, че фигуративният елемент на по-ранната марка подкрепя смисловото значение на словния елемент и значи обгрижване на бебето, докато фигуративния елемент на процесната марка - сърце, показва обич, насочена към детето.

Този извод на съда е неправилен.

Факт е, че фигуративният елемент на по-ранната марка - майка и бебе, може да се асоциира с грижата за бебето, но майчината грижа за бебето е преди всичко грижа с обич - майчина обич. Именно поради това и словният елемент е "L. B.", а не "Take care for the baby". Не само сърцето е символ на обич. Една щастлива майка с бебе е не по-малко смислен символ на обич от едно сърце.

Видно от изложеното, заложеното в по-ранната марка смислово послание е сходно с това, което отправя към потребителя процесната марка.

в) Отличителни и доминиращи елементи:

За да се прецени вероятността от объркване на средния потребител е необходимо преценката на визуалното, фонетичното и смисловото сходство между марките да бъде извършена на основата на цялостното възприемане на двете марки.

Съдът правилно дефинира отличителния и доминиращия елемент, но приема, че доминиращ елемент в по-ранната марка е визията на етикет, а на процесната - сърце, а за отличителен елемент на по-ранната марка приема символа на майка с бебе, докато на процесната марка - сърце.

Вярно е, че отличителен е този елемент, който в най-голяма степен изпълнява функцията на марката, но по отношение на по-ранната марка отличителното е не функцията на етикет, т. е. образният елемент - контур с неопределена форма, тъй като той е труден за запомняне и възпроизвеждане, и поради това с ниска отличителна способност. Отличителен елемент е думата "Love", защото тя е с най-едър шрифт, разположена е над образа на майка и бебе, на бял фон, по изключително визуално разграничим начин и обективно открояващ се от всички останали елементи, без да е свързан конкретно със защитените стоки. Това значи, че именно той е носител на отличителността, а останалите елементи на марката допълват, доизграждат, утвърждават този елемент. Образът на майка с бебе само допълва посланието, което словния елемент, и в частност думата "Love", излъчва.

Отличителен елемент на процесната марка не е сърцето, както приема съдът, доверявайки се на експертизата, и това е видно от самата марка. Отличителният елемент е съчетанието на пиктограмата със словния елемент. Съчетанието между двата елемента е това, което отличава марката и я прави запомняща се.

Видно от съпоставката на отличителните елементи на двете марки отличителният елемент на по-ранната марка в твърде голяма степен се повтаря в отличителния елемент на процесната.

Видно от по-ранната марка доминиращ елемент е изображението на майка с бебе, тъй като именно то заема най-голяма площ от марката. В процесната марка доминиращ елемент няма - нито сърцето е доминиращо, защото то е съразмерно включено в рамките на буквите на словната част, нито словната част сама за себе си е доминираща, тъй като е намерен баланс между двата елемента.

г) Отличителен характер на по-ранната марка:

По делото не е спорно, че по-ранната марка няма повишена отличителност като цяло, поради което отличителният й характер е в рамките на функцията на марката.

д) Релевантните потребители:

Ноторно е, че за целите на общата оценка средният потребител е сравнително добре информиран, умерено наблюдателен и внимателен при избора си, като той не винаги има възможност да прави директно сравнение между стоките - решение от 22 юни 1999, Lloyd, С-342/97, EU: C: 1999:323, точка 23. С оглед на вида на стоките е обосновано да се предложи, че средният потребител ще извърши покупка, без да е необходимо предварително проучване на пазара и нарочна консултация със специалист, което при отчитане и на предполагаемата невисока цена и повтарящата се необходимост от покупна на този вид стоки предполага една по-ниска степен на внимание.

е) Обща оценка:

Въз основа на установеното сходство на стоките - визуално, фонетично и смислово, сходство на знаците, при отличителни елементи на двете марки, които съдържат думата "Love" и "Lovely", при липсата на доминиращ елемент на процесната марка следва обоснован извод, че между двете марки е налице сходно общо впечатление, което обосновава съществуването на вероятност от объркване на потребителите. Общата идея, заложена в двете марки, сходните визуални и словни средства, са в състояние да създадат у средния потребител вероятност от объркване досежно основната функция на марката - произхода на стоките, и в частност да доведат до възможност за свързване с по-ранната марка. Процесната марка оставя впечатление на развитие на по-ранната марка, на наличието на семейство марки, които имат общ притежател.

Съдът, като е достигнал до друг фактически и правен извод, е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. О. Р. № 49 е материално законосъобразно, поради което жалбата на г-жа П. като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди С. С. П. да заплати на Патентното ведомство - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд