Решение № 14266 от 24.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2513/2010 г.

Решение № 14266 от 24.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2513/2010 г., I о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуален кодекс (АПК). Постъпила е касационна жалба от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при Централно управление на Национална агенция за приходите (Д"ОУИ") против Решение № 611 от 09.11.2009 г. по адм. д. № 7/2008 г. по описа на Варненският окръжен съд, Административно отделение, пети състав, с което е отменен Данъчен ревизионен акт (ДРА) № 1601/08.12.2004 г., издаден от главен данъчен инспектор в ДП"Триадица" при ТДД - София-град, мълчаливо потвърден при условията на чл. 121, ал. 4 от ДПК (отм.), с който на "Ти Би Ай Лизинг" АД, гр. София е определена сума за възстановяване в размер на 24307,53 лв. вместо 58334,85 лв. и лихви за данъчен период от 01.07.2004 г. до 31.07.2004 г. Изложени са твърдения, че съдебното решение е неправилно поради допуснати процесуални нарушения и нарушение на материалния закон - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът иска отмяна на обжалваното съдебно решение по подробни съображения. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Ти Би Ай Лизинг" АД, гр. София, представлявано от изпълнителният директор Валентин Гълъбов, оспорва касационната жалба по подробно изложени съображения, включително и в частта за разноските. Претендира разноски. "Ти Би Ай Лизинг" АД, гр. София е подало жалба срещу Определение № 258/16.12.2009 г. на Варненският окръжен съд, с което се изменя Решение № 611 от 08.11.2009 г. по адм. д. № 7/2008 г. по описа на Варненският окръжен съд относно присъдените по делото разноски. Срещу това определение е подадена жалба и от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при Централно управление на Национална агенция за приходите (Д"ОУИ") с възражение за неговата недопустимост. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо "А" отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, като разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното Решение № 611 от 08.11.2009 г. по адм. д. № 7/2008 г. по описа на Варненският окръжен съд, Административно отделение, пети състав, е отменен Данъчен ревизионен акт (ДРА) № 1601/08.12.2004 г., издаден от главен данъчен инспектор в ДП "Триадица" при ТДД - София-град, мълчаливо потвърден при условията на чл. 121, ал. 4 от ДПК (отм.), с който на "Ти Би Ай Лизинг" АД, гр. София е определена сума за възстановяване в размер на 24307,53 лв. вместо 58334,85 лв. и са начислени лихви за данъчен период от 01.07.2004 г. до 31.07.2004 г. За да постанови това решение, съдът е приел, че обжалваният ДРА е издаден при спазване на предвидените в закона общи и особени изисквания за форма, както и на приложимите данъчни процесуални норми, регламентиращи извършването на данъчна ревизия. Приел е обаче, че обжалваният ДРА е незаконосъобразен, тъй като е постановен в нарушение на материалния закон. Според ВОС за жалбоподателя е възникнало право на приспадане на данъчен кредит по спорните доставки като е изложил подробни съображения и по двата спорни пункта. В обжалваното решение е направен подробен анализ на разпоредбите на чл. 64 и чл. 65 от ЗДДС (отм.) във връзка с дефиницията за основна дейност по чл. 65 от ППЗДДС (отм.). Изложил е и съображения относно характера на договора за финансов лизинг и изхождайки от това, че предоставянето на стоки при условията на договор за финансов лизинг следва да се разглежда като две доставки - доставка на стока и доставка на услуга, и вземайки предвид извършеното счетоводното отчитане на тези договори съгласно НСС 17, е приел, че в случая двете доставки, съставляващи в съвкупността си финансов лизинг, имат самостоятелен предмет, който е индивидуализиран, и презумпцията на чл. 66, ал. 1 ЗДДС не следва да намери приложение. В касационната жалба е направено възражение за недопустимост на съдебното решение. Настоящата инстанция намира, че така постановеното решение е правилно и законосъобразно. Касаторът обсъжда решение на ВОС, с което се отменя ДРА № 1261/08.12.2004 г., който не е предмет на висящото производство. Предмет на висящото пред Окръжен съд Варна и пред ВАС производство е ДРА № 1601/08.12.2004 г., а не ДРА 1261/08.12.2004 г. Видно от наличната по преписката документация ДРА № 1601/08.12.2004 г. е получен от дружеството на 07.02.2005 г. В срока по чл. 117, ал. 1 ДПК (отм.) дружеството е обжалвало ДРА пред РДД, град София - жалбата е подадена в деловодството на РДД-София под вх. № 0500/0171/18.02.2005 г. Страните не спорят, че жалбата на дружеството срещу ДРА № 1601/08.12.2005 г. до РДД-София е депозирана и получена в РДД на 18.02.2005 г. На основание чл. 120, ал. 1 от ДПК (отм.) РДД-София следва да се произнесе в инструктивния 45-дневен срок, който започва да тече от датата на получаване на жалбата в РДД, т. е. инструктивният срок за произнасяне на РДД изтича на 04.04.2005 г., считано от датата на получаване на жалбата, а именно 18.02.2005 г. В инструктивния срок по чл. 120, ал. 1 от ДПК (отм.), който изтича на 04.04.2005 г. не е било издадено решение. Съгласно чл. 121, ал. 1 във връзка ал. 4 и ал. 5 от ДПК (отм.) в случай на мълчаливо потвърждение на обжалвания ДРА от РДД, в 14-дневен срок жалбоподателят има възможност да сезира съда, т. е. в срок до 18.04.2005 г. След като липсва произнасяне и връчване на решението на РДД в определения инструктивен срок, то налице е мълчаливо потвърждение на обжалвания ДРА. Дружеството е депозирало в законоустановения срок жалба до СГС под вх. № 11185/11.04.2005 г. и в срока по чл. 121 ДПК (отм.) производството пред СГС е образувано по жалба на "Ти Би Ай Лизинг" АД, град София, срещу ДРА № 1601/08.12.2004 г. на ДП "Триадица" при ТДД - град София, мълчаливо потвърден от директора на РДД-София. Подадената от дружеството жалба до Софийски градски съд е допустима съобразно изискванията и сроковете, установени в ДПК (отм.) - чл. 120, ал. 1 и ал. 5 във връзка с чл. 121, ал. 1, ал. 4, ал. 5 и ал. 6 от ДПК (отм.). Противно на твърденията на жалбоподателя, не са налице условия за прекратяване на производството поради липса на предмет на делото, тъй като имало постановено решение във връзка с подадената по административен ред жалба. Издаденото Решение № 291 на РДД град Варна е издадено на 25.04.2005 г., извън всички предвидени в ДПК (отм.) срокове. Налице е непроизнасяне на РДД в срока по чл. 120, ал. 1 от ДПК (отм.) и в този смисъл и на основание чл. 121, ал. 4 ДПК (отм.) мълчаливо потвърждение на обжалвания акт. На основание чл. 121, ал. 5 ДПК (отм.) дружеството е депозирало жалба на 11.04.2005 г. срещу мълчаливо потвърдения данъчен ревизионен акт. Видно от представеното Решение № 291 от 25.04.2005 г. данъчната преписка е с входящ номер в РДД - София от 18.02.2005 г. и от тази дата следва да тече срока за произнасяне на директора на РДД. Този срок изтича на 04.04.2005 г. Директорът на РДД Варна се е произнесъл с решение № 291/25.04.2005 г. след овластяване по чл. 235, ал. 3 ДПК (отм.) с Решение № 13/25.02.2005 г. на ГДД, с което преписката по жалбата по административен ред е иззета от РДД София и е представена за решаване на РДД Варна. Следва да се има предвид Определение № 5392 от 30.05.2007 г. на ВАС Първо отделение по адм. д. № 2526/2007 г. където е решен проблема за наличието на мълчалив отказ. Възлагането по чл. 235, ал. 3 от ДПК (отм.) няма за правна последица новиране на срока за произнасяне по чл. 120, ал. 1 от ДПК (отм.), поради което не се отразява на датата, на която срокът изтича. Издаденото от РДД-Варна Решение № 291 е с дата 25.04.2005 г., т. е. след като е изтекъл установения в чл. 120, ал. 1 ДПК 45-дневен срок. Съгласно чл. 121, ал. 6 от ДПК (отм.) РДД няма право да постанови решение след подаване на жалба срещу ДРА. По делото не е имало спор по фактите. Не се спори по отношение на характера на сключените договори за лизинг между "Ти Би Ай Лизинг" АД и неговите съконтрагенти и по това, че поради същността си предоставянето на стоки при условията на договор за финансов лизинг следва да се разглежда като две доставки - доставка на стока и доставка на услуга. Доставката на стока е прехвърлянето на собствеността върху стоката - предмет на финансовия лизинг, като насрещната престация върху тази доставка е уговореното възнаграждение, а режимът на облагане е общият, при който се начислява ДДС върху данъчната основа на доставката. Заключението на вещото лице не е оспорено от страните по делото, поради което съдът е направил извод, че с него са опровергани изводите в ДРА, направени само въз основа на справка за вземанията, изготвена от ревизиращия орган. Касационната инстанция намира, че правните изводи на ВОС са в съответствие с фактите, които са установени от събраните по делото доказателства. В ДРА липсват фактически констатации, които да се ползват с обвързващата сила по чл. 108, ал. 8 от ДПК (отм.), от които да следва извод, че спорните доставки представляват по-малко от 50% от дейността на дружеството. Доводите в писмената защита на Д"ОУИ" по настоящото дело не са подкрепени с доказателства и са в противоречие с категорично установените факти, които са били предмет на доказване с експертиза пред ВОС. В производството по събиране на доказателства не са направени възражения по отношение компетентността на съдебния експерт, достоверността или относимостта на направените от него изводи, поради което в съответствие с процесуалните правила правилно ВОС е постановил своето решение като се е позовал на заключението на вещото лице. По отношение другия спорен въпрос ВОС също е съобразил решението си с доказателствата по делото и приложимите материалноправни норми. Доставка на услуга е извършването на услугата по отпускането на кредита, като насрещната престация при тази доставка е уговорената лихва. По отношение на тази услуга, както е посочил и съдът, доставчикът на основание чл. 36, ал. 2 ЗДДС в случаите на доставки при условията на договор за финансов лизинг по ал. 1, т. 1 на същата правна норма може да избере услугата по предоставянето на кредит да бъде облагаема доставка, като в настоящия случай при проверката от експертизата е установено, че за услугата по предоставянето на финансовия лизинг е избрано приложението на чл. 36, ал. 1, т. 1 от ЗДДС (отм.), т. е. доставката да бъде освободена. ВОС в случая, анализирайки представените договор за лизинг и заключението на назначената съдебно-счетоводна експертиза, правилно е приел, че в случая неправилно е приложена от данъчните органи разпоредбата на чл. 66, ал. 1 от ЗДДС (отм.). Това е така, защото съгласно тази разпоредба регистрираното лице има право на частичен данъчен кредит за получените от него стоки или услуги по облагаеми доставки, както и от внос, когато ще се извършват с тях както облагаеми, така и освободени доставки, и при получаване на стоките или услугите не може да определи каква част от тях ще използва за извършване на облагаеми доставки и каква част - за освободени доставки, а в настоящия случай, както е приел и съдът, всяка от двете доставки има самостоятелен предмет, който е индивидуализиран. Условията и параметрите на двете сделки са разграничени, видно от заключението на вещото лице. В случая може да се направи разграничение между частта - предмет на облагаема доставка, и тази на освободената доставка, тъй като в самия лизингов договор е определена конкретно финансовата част, а именно размерът на кредита и неговата цена - уговорената лихва, от което следва, както е приел и съдът, че неправилно данъчните органи са приложили разпоредбата на чл. 66, ал. 1 от ЗДДС (отм.), приемайки, че ревизираният данъчен субект има правото само на частичен, а не на пълен данъчен кредит. Предвид изложеното и като не се установиха твърдяните касационни основания за отмяна, следва обжалваното решение като правилно и законосъобразно при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК да бъде оставено в сила. По отношение на подадените жалби срещу Определение № 258/16.12.2009 г. на Варненският окръжен съд, с което се изменя Решение № 611 от 08.11.2009 г. по адм. д. № 7/2008 г. по описа на Варненският окръжен съд относно присъдените по делото разноски, настоящата инстанция намира, че жалбата на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при Централно управление на Национална агенция за приходите (Д"ОУИ") е неоснователна, тъй като молбата е в срока по чл. 248 от ГПК и с оглед изхода от делото, на жалбоподателя по делото се присъждат разноски. Жалбата на дружеството срещу Определението е основателна. Съдът е следвало да присъди с оглед изхода от спора и наличните доказателства, направените по делото от дружеството разноски, които са в размер на 50 лв. държавна такса и 2043 лв. адвокатски хонорар или общо 2093 лв. По водене на делото пред касационната инстанция "Ти Би Ай Лизинг" АД липсват доказателства да е направило разноски. По изложените съображения, Върховният административен съд, Първо - А отделение,