Решение № 10962 от 1.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6685/2021 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроицесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на И. Новев против решение 118 от 19.04.2021 г., постановено по адм.д. 556/2020 г. по описа на Административен съд гр. Кюстендил. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът кметът на Община Кюстендил, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд гр. Кюстендил отхвърля жалбата на И. Новев против заповед РД-00-1375/03.12.2020 г. на кмета на Община Кюстендил, с която, на основание чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 ЗУТ, е наредено на жалбоподателя да премахне незаконен строеж - сграда на допълващото застрояване Едноетажна постройка с Г-образна форма, находящ се в УПИ ХІІ-45 по плана на [населено място], Община Кюстендил. За да постанови този резултат съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Излага съображения, че процесния незаконен строеж е индивидуализиран и не е търпим съобразно разпоредбите на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ, както и по смисъла на § 127, ал. 1 ПЗР ЗУТ, поради което прави извод за материална законосъобразност на обжалваната заповед. Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Неправилен е изводът на съда за материална законосъобразност на оспорената заповед. Видно от обжалвания административен акт е, че със същия е разпоредено да се премахне незаконен строеж Едноетажна постройка с Г-образна форма. Във фактическите основания за издаване на заповедта е посочено, че незаконният строеж представлява едноетажна постройка на допълващото застрояване, с Г-образна форма, изградена в дъното на УПИ ХІІ, разположена на границата с УПИ ХІ-44, УПИ ХVІ-46 и УПИ ХV-47. Ограждащите стени откъм УПИ ХІ-44 и УПИ ХVІ-46 са изпълнени от тухли четворки на вароциментов разтвор, с височина около 2,20м. Покривът е дървена конструкция, покрита с марсилски керемиди. Видно от заключението на назначената по делото съдебно-техническа експертиза и от поясненията на вещото лице, дадени в съдебно заседание е, че процесния незаконен строеж се състои от три отделни обекта. Първият е разположен по границите с УПИ ХІ-44 и УПИ ХVІ-46 и представлява дървен навес, ограден с тухлени стени към съседните имоти. Покривната конструкция на навеса е част от четирискатната покрива конструкция на жилищната сграда. Вторият обект е селскостопанска постройка, изградена с тухлени стени и едноскатен покрив, покрит с керемиди, която се намира в южна посока от навеса и е допряна до него. Селскостопанската постройка се намира на границата с УПИ ХVІ-46, в който също има стопанска постройка. Третият обект е навес, с едноскатен покрив, покрит с керемиди, който е разположен в ъгъла, образуван от първия навес и стопанската постройка. Следователно от събраните по делото доказателства в т.ч. и от заключенията на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, се установява, че описаният строеж в заповедта и съставения констативен протокол не е идентичен с установения на място от вещото лице. При тези данни изводът на първоинстанционния съд, че процесния незаконен строеж е индивидуализиран в достатъчна степен, е незаконосъобразен и необоснован. От описанието в заповедта следва извод, че се касае за една постройка на допълващото застрояване, а по делото се установява че са три постройки. Липсата на индивидуализация на строежа води до невъзможност да се направи преценка за търпимостта на всеки един от обектите и при наличие на търпимост, за някой от обектите, за което поделото са налице данни, да се отмени заповедта в съответната част, което в случая е невъзможно предвид факта, че в заповедта е посочено, че се касае за една постройка на допълващото застрояване в Г-образна форма. От изложеното следва, че оспорената заповед е издадена в нарушение на материалния закон. Налице и нарушение на принципа на съразмерност, регламентиран в чл. 6, ал. 2 АПК, съгласно който административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. В случая ако постройката се премахне изцяло, така като е посочено в заповедта, ще се засегне и строеж, за които може да се установи, че е търпим. Ето защо като прави извод за законосъобразност на заповедта Административен съд гр. Кюстендил постановява решение в нарушение на материалния закон. С оглед на изложеното Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е неправилно, поради което същото следва да се отмени като се постанови друго решение по съществото на спора, с което обжалваната заповед да се отмени. С оглед изхода на делото, направеното своевременно искане за присъждане на разноски и приложените доказателства, че същите са заплатени, следва да се осъди Община Кюстендил да заплати на И. Новев сумата 1820 лв., от които 80 лв. заплатени държавни такси, 340 лв. заплатено възнаграждение за вещо лице и 1400 лв., заплатено адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции, като за касационното производство се присъждат 400 лв. заплатено адвокатско възнаграждение, тъй като в договора за правна защита и съдействие е посочена сума от 900 лв., от които 400 лв. платени в брой, а 500 лв. по банков път, като не са приложени доказателства за плащане по банков път. Направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като в първоинстанционното производство уговореното и заплатено адвокатско възнаграждение не е прекомерно и се доближава до минималния размер, а в касационното производство е в минималния предвиден размер съобразно чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения Върховният административен съд и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК, второ отделение,