Решение № 12691 от 27.09.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7761/2019 г.

Решение № 12691 от 27.09.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7761/2019 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Албена Автоекспрес 98" ООД със седалище в град Добрич против решение № 640 от 30.05.2019 г. по преписка № КЗК-383/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № Р-75 от 9.11.2018 г. на кмета на община Добрич за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по обособени позиции № 3 и № 18 и е оставено без уважение искането за възлагане на направените разноски. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, както и за неправилно прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Кметът на община град Добрич не взема отношение по касационната жалба. Заинтересованата страна "Минибус Експрес" ООД изразява чрез процесуалния си представител - адвокат С. Славков становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е при условията на повторност след отменително решение на Върховния административен съд и връщане на преписката за ново произнасяне при спазване на задължителните съдебни указания. Видно от данните по преписката, тя е образувана по жалба, подадена от "Албена Автоекспрес 98" ООД против решение № Р-75 от 9.11.2018 г. на кмета на община Добрич за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществен превоз на пътници по автобусни линии по обособени позиции № 3 и № 18. По тези позиции са участвали само страните по делото, като жалбоподателят е класиран на второ място, а заинтересованата страна е класирана на първо място и е определена за изпълнител. В жалбата са направени редица възражения за незаконосъбразност на проведената процедура, в това число и за липса на изискуемото количество основни и резервни автобуси, годни да осъществяват превоза. Конкретно са изложени доводи за технически и регистрационни проблеми с четири от тях, заявени за участие по двете спорни обособени позиции. Към жалбата са приложени писмени доказателства за тежко пътно-транспортно произшествие с един от автобусите, заявен за участие, като резервен по ОП № 18. В хода на производството пред комисията, доводите за несъответствие на определения изпълнител с поставените технически изисквания за годност на описаните в техническото му предложение автобуси са доразвити и са представени писмени доказателства. Комисията е събрала възлагателната преписка, изложила е приетите за установени факти и е обсъдила възраженията, изключвайки от предметния обхват детайлизираните с допълнителното становище възражения относно четирите автобуса, както и приложените към него писмени доказателства. При формиране на правните си изводи е приела, че по отношение на заявените автобуси, предназначени да осъществяват превозите, е налице попълнен ЕЕДОП, като отразените в него данни напълно съответстват на данните, съдържащи се в техническото предложение на Минибус Експрес. Приела е, че при липса на противоречия и неясноти, конкурсната комисия не е задължена да проверява отразените обстоятелства, доколкото използването на правната възможност по чл. 54, ал. 13 ППЗОП да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи, е предоставено на нейната самостоятелна преценка за наличие или липса на такава необходимост. Поради това е приела липса на нарушения при провеждане на процедурата. Същевременно е отказала да обсъди доводите по становището на жалбоподателя от 19.11.2018 г. и приложените към него писмени доказателства по съображение, че се касае за нови обстоятелства, които не са посочени в жалбата и съответно попадат извън обхвата на дължимия от комисията контрол за законосъобразност на акта на възложителя. Направила е краен извод за неоснователност на подадената срещу него жалба и я е оставила без уважение. Решението е обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд и по нея е образувано адм. дело № 2127/2019 г. на ВАС, четвърто отделение. На проведеното открито съдебно заседание на 1.04.2019 г. процесуалният представител на "Албена Автоекспрес 98" е представил писмени доказателства, установяващи твърденията му: писмо от 21.06.2018 г. от разследващ полицай до районна прокуратура за извършено престъпление - ПТП със значителни имуществени вреди и постановление от 8.10.2018 г. от прокурор в районната прокуратура, приети, като писмени доказателства по делото. В решение № 5944 от 18.04.2019 г., съдът е разгледал доводите на касационния жалбоподател и ги е приел в голямата си част за неоснователни. Изложил е мотиви за оперативната самостоятелност на конкурсната комисия при упражняване или не на правомощието по чл. 54, ал. 13 ППЗОП. В същото време обаче е констатирал допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в липса на обсъждане на доводите по представеното становище и доказателствата, приложени към него. По тези съображения е отменил обжалваното решение на комисията, като неправилно и е върнал преписката за ново произнасяне съобразно изложените мотиви. При новото разглеждане, жалбоподателят е поддържал същите твърдения, позовавайки се повторно на липсата на сключена задължителна застраховка "гражданска отговорност" на част от предложените от определения изпълнител автомобили. В отговор на тези доводи, заинтересованата страна е представила две удостоверения от ръководството на "Пътна полиция", че автобуси рег. [рег. номер на МПС] и [рег. номер на МПС] не са спирани от движение през цялата 2018 г. Комисията отново се е спряла на конкурсната документация, действията на помощния орган, етапите, през които е преминала процедурата и представената от определения изпълнител оферта. В т. 8. 1. и т. 8. 2 от мотивите на акта си е описала съдържанието на попълнените от него ЕЕДОП и Техническо предложение. В т. 9 и т. 10 е описала приложените документи към жалбата, инициирала производството пред нея и представените такива към допълнителното становище. В т. 14 от приетите за установени факти са посочени на свой ред писмените доказателства, представени от заинтересованата страна. С това КЗК е счела за изпълнени указанията на Върховния административен съд в отменителното му решение и просто е повторила същите правни изводи, които е направила и при първоначалното си решение за характера и значението на представянето на ЕЕДОП от съответния участник и и предоставената възможност в чл. 54, ал. 13 ППЗОП на помощния орган по собствена преценка да провери отразените в тях данни или да не ги проверява. Приела е, че няма допуснати нарушения в дейността му, поради което решението за определяне на изпълнител е законосъобразно и е оставила жалбата срещу него без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение е неправилно. В конкретния случай никоя от страните не спори, че "Минибус Експрес" е приложил към документите си за подбор надлежно попълнен ЕЕДОП, в който е декларирал изискуемите от възложителя обстоятелства, които напълно съвпадат и с отразените данни за автобусите, с които участва по двете обособени позиции и техническите му предложения. Не се спори и по тълкуването и прилагането на разпоредбата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП. Същественият въпрос е дали към крайния срок за подаване на офертите - 15.08.2018 г. определеният изпълнител е разполагал с автобусите, които така надлежно е декларирал в своята оферта? Жалбоподателят твърди на първо място, че той не е разполагал с автобус с рег. [рег. номер на МПС], деклариран, като резервен такъв по обособена позиция № 18. С представените доказателства пред КЗК, "Албена Автоекспрес 98" е доказала, че на 21.06.2018 г. същият автобус е участвал в тежко ПТП със значителни имуществени вреди, за което още на същата дата е образувано досъдебно производство. Представил е доказателства, че за целите на това производство, автобусът е задържан, като веществено доказателство. На направено искане от управителя на собственика му за неговото връщане, на 8.10.2018 г. - два месеца след срока за подаване на оферти, прокурорът е отказал да уважи искането за връщане на микробуса. Представеното от заинтересованата страна в касационното производство Удостоверение, че същият автобус не е спиран от движение за периода от 1.01.2018 до 5.09.2019 г. не налага различни изводи, тъй като този автобус е задържан от органите на прокуратурата във връзка с образуваното досъдебно производство. Отделно от това жалбоподателят твърди, че автобус с рег. [рег. номер на МПС], деклариран, като основен по ОП № 3 към датата на подаване на офертата не е бил включен в лиценза на заинтересованата страна, а дори впоследствие е продаден и вече е със старозагорска регистрация. За това обстоятелство собственикът му не е уведомил възложителя. Твърдението се илюстрира с представена в първоначалното производство пред КЗК разпечатка от регистъра, воден от Гаранционния фонд по КЗ, като данните по отношение на него не са по регистрационен номер, а по номер на рама. От разпечатката е видно, че към 24.11.2018 г. автобус с рама № WDB90665515242304 е с регистрационен [рег. номер на МПС] - л. 556 от преписката пред комисията. Това са обстоятелства, които са станали известни на КЗК и на съда след постановяване на решението на кмета за определяне на изпълнител. В същото време те имат характера на факти от съществено значение за спора за законосъобразност на заповедта за определяне на изпълнител и по двете обособени позиции, тъй като са пряко свързани със съответствието на изпълнителя с поставените изисквания към предварителния подбор. Поради това КЗК и съдът са задължени с правилото на чл. 142, ал. 2 АПК да ги вземат предвид при решаването на спора. Това е правният механизъм за прилагане на практика на принципа на истинност, прогласен в чл. 7 АПК - административните актове да се основават на действителните факти от значение по случая. Вярно е, че в разпоредбата на чл. 22, ал. 9 ЗОП е определено, че решенията на възложителите, постановени при прилагане на ЗОП са индивидуални административни актове, които се издават по реда, предвиден именно в този закон. Това обаче не изключва прилагането на общите принципи в административните правоотношения, уредени в АПК, в това число и този на истинност. Необосновани са изводите на КЗК, че всички въпроси с притежаването и годността на декларираните в ЕЕДОП на участниците основни и резервни автобуси ще станат ясни към момента на сключване на договора, тъй като чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП задължава определения изпълнител да представи документи, установяващи съответствието му с поставените критерии за подбор. Видно от данните по преписката, такава клауза е повторена и в раздел VІ от конкурсната документация "Сключване на договор и гаранция за изпълнение". Това налага изследване на техническия критерий за подбор и документите, които кметът в конкурсната документация е определил за доказване на съответствие. В т. 3. 3., подточка 2 от документацията е посочено задължително изискване всеки участник да разполага с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката - основни и резервни автобуси, които да са включени в лиценза му за извършване на превоз на пътници по обособени позиции. Па ОП № 3 - два броя основни и един брой резервен автобус, а за ОП № 18 - 6 броя основни и 2 броя резервни автобуси. При това те не могат да бъдат предлагани за повече от една обособена позиция. Условието е за всяка такава участникът да посочи марка, модел и регистрационен номер на основните и резервните автобуси. Наред с останалите вписани условия, те трябва да отговарят задължително на изискванията за техническа изправност, съгласно Наредба № Н-32/16.12.2011 г. С повдигане на текста чрез удебеляване, възложителят е акцентирал, че съответствието с посочения критерий се декларира чрез попълване на ЕЕДОП в част ІV. Същото е оповестено и в предоставено разяснение на Въпрос № 1 от 6.08.2018 г. - л. 336 от преписката пред КЗК. Даденият отговор на въпроса е, че при подаване на оферти не се изисква представянето на документи, а информацията се декларира в ЕЕДОП. В документацията е изрично предвидено, преди сключване на договора за възлагане, определеният изпълнител да представи актуални документи, удостоверяващи липса на основанията за отстраняване и съответствие с поставените критерии за подбор. При определяне вида на документите, с които ще се доказва съответствие с техническото изискване, кметът се е позовал на чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП, че наличието на документите, съоръженията и техническото оборудване, необходими за изпълнение на поръчката (именно, като такива са определени в документацията автобусите) ще се прилага чл. 64, ал. 1, т. 9. С различен шрифт, за да се открои текстът е записано, че това е декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани. Приложени на практика, тези части от документацията ясно показват, че и към момента на сключване на договора изпълнителят само ще декларира автобуси, като притежавани от него и технически изправни. Няма обаче да представя други документи. Само във връзка с установяване съответствието с критерия за подбор, отнасящ се до годността - т. 3. 1. от документацията, изпълнителят е длъжен към момента на сключване на договора да представи заверено копие на валиден Лиценз за извършване на международен превоз на пътници. Не е уточнено обаче дали в това задължение попада и списъкът на автобусите, включени в този лиценз. Така извършеният анализ на конкурсната документация показва, че дори и към момента на сключване на договора, за възложителя няма да е ясна правната връзка на контрахента с притежаването на автобусите и най-вече тяхната техническа годност. Не така стои въпросът с поддържането на валидни застраховки Гражданска отговорност и застраховка Злополука на пътници в средствата за обществен превоз в съответствие с КЗ и подзаконови нормативни актове. Касае се за задължение на изпълнителя, определено за първи път във възлагателния договор - чл. 23, т. 13, което не е въведено в критериите за подбора, тъй като има задължителен нормативен характер. Анализът на относимата правна уредба показва, че липсата на застраховка "Гражданска отговорност" не води автоматично до спиране на автомобилите от движение. За да се осъществи е необходима размяна на информация между различни органи, както и уведомителна процедура по отношение на собствениците на автомобилите - чл. 574, ал. 10 и ал. 11 КЗ. Още повече, че съгласно чл. 142, ал. 2 ЗДП служебно прекратената в тези случаи регистрация се възобновява също служебно при предоставени данни за сключена застраховка от Гаранционния фонд по реда на чл. 574, ал. 6 или по желание на собственика след представяне на валидна застраховка "Гражданска отговорност" на автомобилистите. Поради това липсата на валидна застраховка към датата на подаване на офертите не би могла да се приеме, като основание за отстраняване на участник. Извършеният от касационната истанция обстоен анализ показва, че решението на КЗК е неправилно. Същото ще следва да се отмени. Едновременно с това на отмяна подлежи и решението на кмета за обявяване на класирането и избор на изпълнител по обособени позиции № 3 и № 18, а преписката се върне на етапа на разглеждане на документите по предварителния подбор с оглед представените пред КЗК и пред съда документи относно съответствието на "Минибус Експрес" с поставеното техническо изискване. При необходимост помощният орган би могъл да упражни и правомощието си по чл. 54, ал. 13 ППЗОП. С оглед изхода на делото и направените искания в различните производства за присъждане на разноски, възложителят следва да заплати на жалбоподателя доказаните такива в размер на 1700 лева за държавна такса пред КЗК и ВАС (два пъти по 850 лева) и 1876 лева - адвокатско възнаграждение за двете производства или общо 3576 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение