Решение № 4336 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11107/2019 г.

Решение № 4336 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11107/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на "Био Аква Ферм" ЕООД, гр. Б., чрез пълномощник, против решение № 1213 от 27.06.2019 г., постановено по адм. д. № 703/2019 г. на Административен съд - Б., с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение № РД-88/15.02.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът недопустимо е коригирал и допълнил мотивите в оспорения акт, с което е санирал пороците на решението. Поддържа становище, че издателят на акта не е посочил основанието и скалата, по която е определена финансовата корекция на дружеството. Сочи, че актът е немотивиран и издаден на невалидно правно основание, поради което изводът на съда за неговата законосъобразност е неправилен. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на обжалвания акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че "Био Аква Ферм" ЕООД е бенефициер по договор № 64/6.04.2012 г. с Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, с който на дружеството е предоставена безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Изграждане на ферма за култивиране на черна мида "Био Аква Ферм", със срок на договора 6.04.2014 г. В срока на договора на бенефициера е изплатена окончателна субсидия. През месец януари 2016 г. дружеството е представило пред ИАРА информационно-статистически формуляр за изпълнението на сключения договор, в това число и производствената програма. С писмо от 15.04.2016 г. Управляващият орган е изискал от бенефициера информация относно изпълнението на производствената програма, заложена в част "Б" към инвестиционното намерение, за календарната 2015 г. Изискал е обяснителна записка, съдържаща количество продукция по видове в килограми и средна цена за периода, изготвена и заверена от счетоводителя на фирмата с приложени счетоводни документи - отчет за приходите и разходите, оборотна ведомост с аналитични сметки и други документи по изпълнението. Информацията е изискана на основание чл. 42, ал. 1 от Наредба № 6/03.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2. 1 "Производствени инвестиции в аквакултурата" по Приоритетна ос № 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултури" от Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 г. /Наредбата/. Бенефициерът е отговорил, че тези документи не могат да му бъдат изисквани и не ги е представил. Безспорно е установено, че органът е извършил две проверки на място през 2016 г. за изпълнение на проекта през 2015 г. и не е приел годишния финансов отчет за 2015 г. През месец октомври 2016 г. е изпратено ново писмо до бенефициера за представяне на вече изисканите документи, като е поискана и допълнителна информация относно заведени щети към застрахователи и уведомления за застрахователни събития през 2015 г., ако има такива. Бенефициерът е отказал предоставянето им, като е посочил, че данните в информационно-статистическия формуляр за 2016 година съдържат достатъчно информация. За отказа на дружеството е регистриран сигнал за нередност и е изготвен доклад. Във връзка със сигнала и съобразно дадени указания с влязъл в сила съдебен акт е изготвено ново становище, в което органът е посочил, че нарушението е по чл. 42 от Наредба № 6/03.05.2012 г., изразяващо се в бездействие - непредставяне от страна на бенефициента на изискани от УО документи. Непредставянето на документи е квалифицирано като невъзможност да се провери изпълнението на производствената програма за 2015 г., поради което е прието 100% неизпълнение на същата. Открито е производство за налагане на финансова корекция, дружеството е уведомено за констатациите на органа и му е даден срок за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение №РД-88/15.02.2019 г. изпълнителният директор на ИАРА е приел, че дружеството е извършило нарушение на чл. 46, във вр. с чл. 42 от Наредба № 6/03.05.2012 г., представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, поради което е определил на "Био Аква Ферм" ЕООД финансова корекция в размер на 125 349, 27 лева. С обжалваното решение съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания за издаването му. Посочил е, че актът не съдържа правни основания относно определянето на конкретния размер на финансовата корекция, но доколкото в писмо с рег. № 2600-19511/19.12.2018 г. се съдържа мотив, че размерът на финансовата корекция е определен по Процедура за извършване на мониторинг и определяне размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007-2013 г. ", то нарушение не е допуснато. Съдът е приел, че е спазена процедурата по определяне на финансовата корекция, като е дадена възможност на бенефициера да представи писмени възражения в срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Съдът е обосновал извод, че решението е постановено на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, предвид § 10 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и § 8 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. Приел е, че УО законосъобразно е приложил ЗУСЕСИФ и Наредба № 6/03.05.2012 г. Според съда, УО законосъобразно е определил установена нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ за нарушение по чл. 46 във вр. с чл. 42 от Наредбата. Според последната бенефициерът по сключен договор за БФП има задължение да предоставя всяка поискана информация, свързана с предмета на проекта по тази наредба, на упълномощени представители на ИАРА, Министерството на земеделието и храните, ДФЗ, Министерството на финансите, Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", Сметната палата на Република България, Европейската комисия, Европейската сметна палата, Европейската служба за борба с измамите, както и на всеки упълномощен външен одитор, на когото е разрешено да упражнява своето право на контрол върху документите и договорните условия на всички бенефициенти и техните подизпълнители и доставчици, свързани с инвестицията. Идентично е задължението на страната и по чл. 14, ал. 4, т. 10 от сключения договор. Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури има задължение да осъществява и последващ контрол върху целевото използване на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ в срок от 5 години от датата на сключване на договора. Кандидатите за финансово подпомагане подават в ИАРА заявление за подпомагане по образец приложение № 1 от Наредбата и прилагат посочените документи. Един от тях е производствена програма, който трябва да доказва икономическата полза от реализиране на инвестиционното намерение, неговата икономическа жизнеспособност по § 1, т. 20 от Наредбата, а именно икономическия ефект от инвестицията, измерен в положително парично изражение към началния момент на инвестиционния период. Съдът е посочил, че заложената в инвестиционното намерение производствена програма е част от обстоятелствата, подлежащи на проверка преди одобрението на проекта, респективно сключването на договора и е извел извод, че тази програма представлява неразделна част от инвестиционното намерение, поради което бенефициентът по договора е задължен да я изпълнява. Задължение на бенефициера по чл. 42, ал. 3 от Наредбата е през целия период да осигурява пълния набор от документация и информация, свързана с проекта. Съдът е приел, че ИАРА е изисквала от бенефициера именно докумени, свързани с изпълнението на проекта, съгласно чл. 40 - 44 от Наредбата, в рамките на срока по чл. 40, ал. 1 от подзаконовия нормативен акт. При безспорно установени релевантни факти съдът е обосновал извод, че по категоричен начин е установено бездействие на дружеството, изразяващо се в непредставяне на изискана относима информация относно изпълнението на инвестицията. Дружеството не е представило изискани по надлежния ред относими документи, касаещи установяващи производството на продукция и нейното реализиране през 2015 г. Посоченото бездействие представлява нарушение чл. 42, ал. 2 от Наредба № 6/03.05.212 г. и чл. 14, ал. 4, т. 10 от договора за безвъзмездна финансова помощ, което УО законосъобразно определил като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. За да мотивира законосъобразност на оспорения акт по отношение определения размер на финансовата корекция, съдът е посочил, че е нанесена вреда на бюджета на общността, доколкото изплатената финансова помощ е предоставена за инвестиция, по отношение на която органът не може да извърши проверка за постигнати заложените финансови показатели и по този начин - за установяване на принос за развитието на рибарството и аквакултурата, тъй като бенефициерът препятства с бездействие извършване на проверка по закон от страна на УО. Приел е, че размера на финансовата корекция, мотивите за определянето му и приложената процентна скала са посочени в придружаващ решението документ, а именно, с писмо изх. № 2600-19611/19.12.2018 г. на изпълнителния директор на ИАР за откриване на производство по налагане на финансова корекция. Според съда, административният орган правилно е установил основанието за налагане на финансова корекция - нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ, като е съобразил финансовата корекция в размер на 10% с Процедурата за извършване на мониторинг и определяне размера на финансовите корекции и Приложение № 1 от Методиката за определяне на финансови корекции по проекти, финансирани от ОПРСР 2007-2013, приложима към момента на издаване на оспореното решение. Правилно била определена и основата за изчисляване на финансовата корекция, изразяваща се в размера на изплатените средства. Така мотивиран, Административният съд - Б. е отхвърлил подадената от "Био Аква Ферм" ЕООД жалба като неоснователна. Решението е неправилно. При безспорно установена релевантна фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че бенефициерът е извършил нарушението, което е описано ясно, конкретно и точно в сигнала за нередност, в изготвените доклади и в оспореното решение - неизпълнение от страна на бенефициера на нормативно задължение да предостави изискана от него информация за изпълнение на производствената програма за 2015 г. Съгласно чл. 41 от Наредба № 6 от 03.05.2012 г., ИАРА осъществява последващ контрол върху целевото използване на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ за срока по чл. 40, ал. 1 - за 5 години от датата на сключване на договора за БФП. Съгласно чл. 42, ал. 1 бенефициерът е длъжен да предоставя всяка поискана информация, свързана с предмета на проекта по тази наредба, на упълномощени представители на ИАРА. Следователно, с нормативен акт е установено осъществяването на контрол върху целевото използване на предоставената БФП за 5-годишен период от сключване на договора за БФП. В случая договорът е сключен през 2012 година и периодът, в който може да се осъществява последващ контрол или мониторинг, е до 2017 година. Настоящата проверка на органа е започнала през 2016 г. и се отнася за 2015 г., т. е. в рамките на нормативноопределения срок. Проверката е започнала с писмо до бенефициера, изискващо представяне на относими документи, касаещи производствената 2015 година, с оглед извършване на анализ на производствените резултати. УО е разполагал с правомощие за извършване на последващ контрол за реализирането на проекта на дружеството и изпълнението на поставените цели, за преценка на целевото изразходване на предоставената с договора безвъзмездна финансова помощ. По делото е безспорно установено непредставянето на исканата информация и документи от страна на дружеството, въпреки неколкократно даваната възможност и срок. При тези факти основателно е касационното възражение за липса на правно основание за налагане на финансова корекция. Органът е определил финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на българското законодателство, извършено чрез бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Неизпълнението на нормативно установено задължение за представяне на информация и документи по чл. 42 от Наредба № 6 от 03.05.2012 г. представлява нарушение. Според легалната дефиниция на чл. 3 б. "р" на Регламент /Е0/ № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство "нередност" е всяко нарушение на разпоредба от законодателството на Общността, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало ефекта на щета върху общия бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия бюджет с неоправдан разход. Дружеството има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество - страна по договор за финансова помощ, дружеството е осъществило действия за разходване на получено финансиране. Нередностите са формулирани в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно цитираната разпоредбата финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от лимитирано посочените правни основания. Всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Според чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за друга нередност, извън посочените в т. 1 - 9, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 42, ал. 3 от Наредба № 6/2012 г. е предвидено задължение на бенефициера да осигури както преди започване, така и в хода на изпълнение на проверката на място целия набор от изискана документация и информация, свързани с проекта, изискана преди започването или в процеса на извършване на проверката. Съгласно чл. 46 от същия акт, при неспазване на условията по чл. 40 - 44, получената по реда на тази наредба безвъзмездна финансова помощ се обявява за изискуема от изпълнителния директор на ИАРА и се открива производство по възстановяване на отпуснатата сума. При тази нормативна регламентация неизпълнението на конкретно вмененото задължение на бенефициера е нарушение, но то не представлява нередност, за която да бъде определена финансова корекция. В Наредба № 6/2012 г., като подзаконов нормативен акт, част от българското законодателство, нарушението по чл. 42, ал. 3 не е посочено като нередност, за която се определя финансова корекция. Както органът, така и съдът, квалифицирайки като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ допуснатото от бенефициера нарушение на чл. 42, ал. 3 от Наредбата, са приложили неправилно материалния закон. Нарушенията, представляващи нередности, за които се определят финансови корекции, следва да бъдат изрично посочени в нормативен акт. Противното би означавало, че всяко нарушение на бенефициера би могло да бъде основание за определяне на финансова корекция, а това несъмнено застрашена правната сигурност. Само нередност, която е нормативно установена, може да бъде основание за определяне на финансова корекция на бенефициерите. Законодателят, а не Управляващият орган по всеки договор, определя нарушенията, представляващи нередности, за които се налагат финансови корекции. С финансовите корекции се засяга неблагоприятно правната сфера на бенефициерите, поради което за тях, като участници в процедурите по предоставяне на БФП, трябва да бъде установено нормативно предвидимо поведение и правни последици. Разпоредбата на чл. 46 от Наредбата дава възможност на компетентния орган да обяви БФП за изискуема и открие процедура по възстановяването й, а това е различно от конкретно проведеното производство. При доказано неспазване на някое от условията по чл. 40 - 44 от Наредбата, органът образува производство за връщане на сумата по договора, тъй като законодателят е посочил, че тя е станала недължимо платена. Посоченото в акта на органа правно основание по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ не кореспондира с фактите по делото и е неприложимо. Като е приел, че бенефициерът е извършил посоченото от УО нарушение, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е постановил решението си в нарушение на материалния закон. При този правен извод ирелевантни са изводите на съда за мотивираност на административния акт по отношение размера на финансовата корекция. Въпреки това, за пълнота, настоящият съдебен състав следва да посочи, че и в тази част решението на съда е неправилно. Издателят на акта не е изложил никакви мотиви. С акта не е посочено основанието, на което се налага финансовата корекция, методът, по който е изчислена, нито е обоснован конкретния размер. Цитираното в решението на органа писмо изх. № 2600-19611/19.12.2018 г. до бенефициера е за откриване на производство по налагане на финансова корекция. Единствено в него органът е посочил като основание за определяне размера на корекцията "Процедура за извършване на мониторинг и определяне размера на финансовите корекции по проекти, финансирани от ОПРСР 2007-2013", без конкретна разпоредба. Такъв акт не е представен по делото, нито се открива на електронната страница на ИАРА. Не е ясно на какво нормативно основание и по каква скала е определен посочения в писмото размер. На интернет страницата на ИАРА се намира Методика за определяне размера на финансови корекции по проекти, финансирани от ОПРСР 2007-2013, одобрена от изпълнителния директор на ИАРА и ръководител на УО на ОПРСР на 02.11.2018 г., но в решението липсва позоваване на този акт. В решението не е изписано нито правното основание, нито методът за определяне на ФК, нито скалата, по която е определена, нито органът е изложил мотиви за посочения размер. Липсата на мотиви е порок, който не може да бъде преодолян от съда нито чрез тълкуване, нито чрез излагане на мотиви, които да заместят липсващите в акта, както е сторил първоинстанционният съд в решението си. Предвид изложеното, обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено. Вместо него, по същество, следва да се постанови друго, с което решение № РД-88/15.02.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното искане на касатора за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции е основателно. Предвид представените вносни документи за платени държавни такси, за вещо лице и платено адвокатско възнаграждение, в полза на дружеството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 9 456, 49 лв., от които 2506, 49 лв. платени държавни такси; 6800 лв. платено адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции, 150 лв. депозит за вещо лице пред първоинстанционния съд. Възражение за прекомерност на претендираните разноски не е направено до приключване на устните състезания. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд