Решение № 7483 от 29.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4784/2012 г.

Решение № 7483 от 29.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4784/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Национален консултант по обществени поръчки" ООД срещу решение № 235 от 7.03.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-101/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение, поради което жалбоподателят прави искане за отмяна и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Институт по публична администрация, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане за потвърждаване на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № РД-10-01/23.01.2012 г. на изпълнителния директор на Института по публична администрация, с което е открита ускорена процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги за усъвършенстване на обучението на държавната администрация в условията на членство на страната в Европейския съюз, в изпълнение на проект "Усъвършенстване на обучението на държавната администрация в условията на членство на страната в Европейския съюз", реализиран с безвъзмездната финансова помощ на Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд, по обособени позиции, както следва: I-ва обособена позиция "Укрепване на Института по публична администрация за изпълнение на политиката в областта на административната реформа", II-ра обособена позиция "Укрепване на капацитета на държавната администрация за ефективно участие в процесите на формулиране и изпълнение на политиките на национално и европейско ниво", III-та обособена позиция "Разширяване възможностите за кариерно развитие чрез въвеждане на програма за бързо кариерно развитие (бърза писта) на перспективни служители в държавната администрация" и IV-та обособена позиция "Осигуряване на условия за прилагане на иновативни методи и практики в обучението на служителите в държавната администрация". Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт за откриване на възлагателната процедура. Въз основа на установеното от фактическа страна, КЗК е приела, че са изпълнени трите условия, които се включват в хипотезата на приложената норма - чл. 84, т. 1 от ЗОП, а именно: проведена е открита процедура по вид, която е била прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП и обявените условия на откритата по вид процедура не са съществено променени с документацията на откритата с оспореното решение процедура по договаряне с обявление. КЗК е приела, че в случая, възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност и същият може да направи избор при наличието на фактическите обстоятелства дали да открие процедура по реда на Глава VII, Раздел I от ЗОП. Достатъчно е в административния акт да има отразени правно- релевантни факти, които да сочат хипотезата, даваща възможност на административния орган за избор. Като такъв правнорелевантен факт КЗК е преценила посочването на основанието на т. 1 на чл. 84 от ЗОП, което съдържа информация за настъпилите факти, които са довели до избора на този вид процедура. Фактът на откриване и на прекратяване на откритата процедура подлежат на публикуване по силата на чл. 25, ал. 1 и чл. 39, ал. 3 от ЗОП, което е изпълнено и решенията на възложителя, описани във фактическата част, са изпратени до АОП за вписване в регистъра на обществените поръчки, с което са станали общо известен факт, в това число са станали известни и на жалбоподателя. Като правен извод, КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя за липса на мотиви в оспореното решение. Фактическите обстоятелства за издаването му са установени и доказани в производството по оспорване и доколкото същите изпълняват фактическите основания за приложение на чл. 84, т. 1 от ЗОП, КЗК счела, че законовата разпоредба е правилно и законосъобразно приложена. комисията за защита на конкуренцията е приела, че оспореното решение е правилно и законосъобразно, тъй като фактическите основания в приложимата разпоредба съставляват хипотезата на нейното прилагане и фактът, че тези обстоятелства не са изрично преповторени в административния акт не води до извод за незаконосъобразност на решението, тъй като посочването на правното основание е достатъчно актът да бъде мотивиран. Така, с посочването на правното основание се изпълнява първата основна роля на излагането на мотиви - запознаване на страните със съображенията на административния орган и организиране на защитата им. По тези доводи, КЗК е стигнала до правен извод за липса на релевираното нарушение във връзка с изискването за форма на административния акт. КЗК е преценила като неоснователни и втората група твърдения на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорения акт, а именно неправилно приложение на чл. 86, ал. 3 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че независимо от това, че възложителят е обявил процедурата като ускорена, той не се е възползвал от съкратените срокове, предвидени в нормата на чл. 86, ал. 3 от ЗОП. Реално, предоставеният срок за подаване на заявления е от 31 дни, от което следва, че твърденията за неправилно прилагане на чл. 86, ал. 3 от ЗОП не следва да се разглеждат по същество, тъй като възложителят не се е възползвал от изключението от общото правило, не е съкратил сроковете за подаване на заявления. По тези доводи КЗК е приела, че правата на жалбоподателя не са нарушени доколкото му е предоставена възможност, както и на всички други лица, да подготви и изпрати заявление в предвидения от закона срок съгласно чл. 86, ал. 1 от ЗОП, съкратен по правилата на ал. 2 от същата норма. Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са необосновани и незаконосъобразни. С оспореното решение № РД 10-01 от 23.01.2012 г. изпълнителният директор на Институт по публична администрация, е открита ускорена процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 84, т. 1 във връзка с чл. 86, ал. 3 от ЗОП, с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги за усъвършенстване на обучението на държавната администрация в условията на членство на страната в Европейския съюз, в изпълнение на проект "Усъвършенстване на обучението на държавната администрация в условията на членство на страната в Европейския съюз", реализиран с безвъзмездната финансова помощ на Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд, по обособени позиции, както следва: I-ва обособена позиция "Укрепване на Института по публична администрация за изпълнение на политиката в областта на административната реформа", II-ра обособена позиция "Укрепване на капацитета на държавната администрация за ефективно участие в процесите на формулиране и изпълнение на политиките на национално и европейско ниво", III-та обособена позиция "Разширяване възможностите за кариерно развитие чрез въвеждане на програма за бързо кариерно развитие (бърза писта) на перспективни служители в държавната администрация" и IV-та обособена позиция "Осигуряване на условия за прилагане на иновативни методи и практики в обучението на служителите в държавната администрация". С решението за откриване са одобрени Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие в процедурата. В оспореното решение, като мотиви за избора на процедура, в раздел V.I "Мотиви за избор на процедурата", е посочено следното: "сключеният от Института по публична администрация договор № К10-22-1/28.07.2010 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Административен капацитет" изтича на 27.01.2013 г. Откриването и провеждането на процедура за обществена поръчка при спазване на срока по чл. 86, ал. 1 и 2 от ЗОП ще отнеме не по-малко от 30 дни. Работата на комисията, срокът за обжалване също ще отнеме не по-малко от 3 (три) месеца, в които не е включен срокът при евентуално обжалване на процедурата. За изпълнение на дейностите по проекта е възможно да останат по-малко от 6 - 7 месеца. По тази причина възникват обстоятелства от изключителна спешност, които обуславят намаляване на срока за подаване на заявленията, съгласно чл. 86, ал. 3 от ЗОП". При тази фактическа установеност по делото необосновани са правните изводи, че оспореното решение съдържа фактически основания за избор на вида възлагателна процедура и отговаря на императивните изисквания за форма на административния акт, предвидени с разпоредбата на чл. 85 и чл. 11, ал. 2, т. 5 от ЗОП. Съобразно тези изисквания в решението по чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят е длъжен да мотивира избора на процедура на договаряне с обявление. Мотивите включват както посочване както на правното основание за взетото решение и определяне на вида възлагателна процедура, така и точното формулиране на фактическите основания за взетото решение. В случая не се оспорва от страните, че правното основание за взетото решение е това предвидено в разпоредбата на чл. 84, т. 1 от ЗОП, макар че в решението вложено в административната преписка липсва посочване на точката, регламентираща приложимата хипотеза. В тази законова хипотеза е предвидено наличие, при условие на кумулативност, на три предпоставки - проведена предходна процедура, която да е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП и първоначално обявените условия на процедурата да не се променят съществено. Само при наличие на тези предпоставки възложителя може да обяви процедура на договаряне с обявление. Съгласно императивното изискване на чл. 85 от ЗОП във всички случаи възложителят, в решението по чл. 25, ал. 1 от ЗОП, следва да посочи мотиви за избора на процедурата по договаряне с обявление. Мотивите следва да включват както точното позоваване на правното основание за взетото решение, така и излагане на фактическите основания, съдържащи описание на релевантите за случая факти. Настоящият състав не споделя изводите на КЗК, че фактическите основания могат да се изведат от точно посочено правно основание за взетото решение за откриване на възлагателната процедура. Фактическите основания са юридическите факти, от които органът черпи упражненото от него публично субективно право и са негов ограничителен белег. Доколкото в хипотезата на приложимата правна норма се изисква наличие на три кумулативни материалноправни предпоставки, то за възложителя е било необходимо изричното посочване на правопораждащите юридически факти. Фактическите основания за издаване на оспореното решение не могат да се изведат от съпроводителни или подготвящи актове на помощни органи или длъжностни лица. В този смисъл в случая не може да намери приложение допустимо основание за саниране на порока в решението за откриване на възлагателната процедура. Още по-малко може да се възприеме извод, че с решението на Комисията за защита на конкуренцията могат да се излагат фактически основания за вземане на оспореното решение, като с това се санира установен порок. В случая КЗК действа като особен административен орган, комуто са възложени функции по преразглеждане на актове на възложители и се произнася по тяхната законосъобразност, с оглед релевираните в производството доводи. Не могат да се споделят и изводите, че действайки при условията на оперативна самостоятелност, възложителят не е длъжен да посочва фактическите основания за взетото решение. Именно в хипотезата на упражняване на дискреционна власт, административният орган следва да посочи точно фактическите основания, поради които е определил вида на възлагателната процедура при допустимите от закона възможности. Само при точното формулиране на фактическите основания за взетото решение може да се осъществи контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК и съда. И все в тази връзка следва да се отбележи, че посочените от възложителя в оспореното решение мотиви нямат никакво отношение към избрания вид възлагателна процедура, а са относими само към допустимото по чл. 86, ал. 3 от ЗОП отклонение в сроковете за провеждане на процедурата, което изключение фактически възложителят не е приложил. Освен това следва да се отбележи, че съгласно чл. 86, ал. 4 от ЗОП конкретните обстоятелства от изключителна спешност се посочват от възложителя в обявлението за обществената поръчка, а не в решението за откриване, което следва да съдържа мотиви относно вида на избраната процедура. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение за откриване на възлагателната процедура страда от съществени пороци по отношение на спазване на императивни изисквания за форма на решението. В обжалваното решение не се съдържат фактическите основания за определяне на вида на възлагателната процедура. Посочените в раздел V.I мотиви за избор на процедурата не са относими към правното основание за избор на процедура на договаряне с обявление, а са във връзка с прилагане на кратките срокове по чл. 86, ал. 3 от ЗОП. Нарушението на изискването за форма на решението за откриване на възлагателната процедура при всички случаи е съществено и налага отмяна на обжалвания акт. Като е стигнала до различни правни изводи, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него следва да се постанови друго решение по същество на спора, с което да бъде отменено оспореното решение за откриване на възлагателната процедура. При този изход на делото ответникът - Институт по публична администрация, следва да заплати на оспорващата страна "Национален консултант по обществени поръчки" ООД разноски по делото в размер на 1050 лв - внесена държавна такса за образуване на производството пред Комисията за защита на конкуренцията в размер на 850 лв, 50 лв. държавна такса за образуване на производството пред Върховния административен съд, както и 150 лв. за процесуалния представител юрк. Илиева. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение