Решение № 11370 от 8.12.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на М. Петрова, подадена чрез процесуалния й представител адв. Г. Енева, срещу решение 78 от 04.05.2022 г., постановено по адм. дело 436/2021 г. по описа на Административен съд - Перник, с което е отхвърлена жалбата й срещу заповед 1102/29.06.2021 г. на кмета на община Перник и е осъдена да заплати направените в производството разноски. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното съдебно решение поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяната му и постановяване на ново по съществото на спора, с което заповедта на кмета на община Перник да бъде отменена. Претендират се също присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът кметът на община Перник, чрез пълномощника му юрк. Д. Евтимова, в писмен отговор на касационната жалба поддържа становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на второ отделение приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд - Перник е образувано по жалба на М. Петрова срещу заповед 1102/29.06.2021 г. на кмета на община Перник, с която на основание чл. 225а, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: Жилищна сграда, находящ се в УПИ XV, кв. 39 по плана на [населено място], общ. Перник, собственост на жалбоподателката. Съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържаща фактическите и правните основания за издаването й, при липса на допуснати съществени нарушения на администраитвнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон и неговата цел. В подкрепа на този си извод съдът е изложил мотиви, че констатираният със заповедта строеж е изпълнен, без за него да е издадено разрешение за строеж, с което предпоставките на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ са изпълнени. Посочил е, че за сградата е налице типов проект, но няма разрешение за строеж и виза, няма протокол за строителна линия и ниво, а построената сграда не отговаря на издаденото разрешително, което съществува за нея, тъй като е изградена не в определеното с него петно и попада частично в имот публична общинска собственост. По тези съображения е приел строежът за незаконен, а заповедта за материално законосъобразна, поради което с обжалваното решение е отхвърлил жалбата срещу административния акт. Решението е неправилно. В конкретния случай не е налице посоченото в обжалваната заповед правно основание за издаването й - строеж, приет за незаконен поради построяването му при липсата на строителни книжа. От доказателствата по делото безспорно е установено, че е налице издадено строително разрешение 12/17.07.1981 г., с което се разрешава на О. Георгиева (наследодател на жалбоподателката) да построи вила с площ от 33 кв.м. в собственото й място в кв. 39, парцел IX по плана на [населено място]. Налице е и одобрен типов проект за вила 3 78 с дата 17.07.1981 г., издаден на името на О. Изворска, за изпълнение по монолитен начин в парцел IX, кв. 39 по плана на [населено място]. Съгласно заключението на приетата съдебно-техническа експертиза се установява, че проектът предвижда строително петно за сградата в УПИ IX, в частта му, която е идентична с УПИ XV към настоящия момент. Видно от съставения констативен акт 15/ТР-4409-8/12.01.2021 г., при извършена на 18.08.2020 г. проверка, длъжностни лица при община Перник са констатирали строеж: Жилищна сграда, разположен в имот публична общинска собственост, попадащ в тротоара на предвидена улица, източно от УПИ XV в кв. 39 по плана на [населено място], като строежът не е нанесен в действащия план за регулация и застрояване от 1979 г., а теренът, в който е изградена сградата, е приобщен посредством ограда към УПИ XV. Строежът е определен като изграден без необходимите строителни книжа, разположен извън границите на урегулирания поземлен имот, в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Оспорената заповед е издадена въз основа на констативния акт и на основание чл. 225а, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, визиращи компетентност на кмета на общината, съответно на упълномощено от него длъжностно лице, да издаде заповед за премахване на строеж от четвърта до шеста категория, който е незаконен като извършен без одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж. При тези данни съдът неправилно е приел, че не е налице допуснато съществено нарушение на правилото на чл. 35 от АПК, което задължава административният орган да издаде акта си след установяване на всички факти и обстоятелства от значение за случая. Безспорно в хода на съдебното производство е установено наличие на строителни книжа за сградата, издадени и одобрени по надлежния ред. Съществуването им, съответно обхвата на разрешеното построяване не е изследвано от административния орган, който без да извърши необходимата проверка на съществуващото разрешение за строеж и одобрен проект, при задължение да съхранява същите в неговата администрация, е издал оспорената заповед в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. За строежа са налице строителни книжа - одобрен проект и разрешение за строеж, поради което не е налице незаконност на строежа поради липсата им, както е прието в обстоятелствената част на обжалваната заповед. Проверката на съда за законосъобразност на акта по чл. 168 във вр. с чл. 146 от АПК е обусловена от фактическите и правни основания, изложени в него. В конкретния случай фактическите обстоятелства и правната квалификация в заповедта определят строежа като незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Данните по делото, които навеждат на отклонение на строежа от одобрения проект, биха обосновали други правни изводи от направените от административния орган, а именно, че извършеното не е незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, а евентуално по чл. 225, ал. 2, т. 1 или т. 3 от ЗУТ. В тази хипотеза попадат строежите, извършени в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план или извършени при съществено отклонение от одобрените проекти по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 от ЗУТ. Преценка за наличие на някоя от тях не е извършена в заповедта. В конкретния случай административният орган е квалифицирал извършения строеж като незаконен поради липса на одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж, без да съобрази обстоятелството, че за него има издадени строителни книжа. Констатациите, направени в заключението на вещото лице и мотивите на съда не могат да заместят фактическите установявания и приетото от административния орган правно основание, който изобщо не е изследвал останалите хипотезите на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. Поради това разпореденото със заповедта премахване не се основава на обстоятелства, признати от правната норма като квалифициращи строежа или част от него като незаконен. Същият не е незаконен поради липса на строителни книжа. В този смисъл обжалваната заповед е издадена в нарушение на чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК. Като е приел законосъобразност на оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приложил неправилно материалния закон. В случая не е налице посоченото в заповедта правно основание за премахване, поради което обжалваното съдебно решение, с което жалбата против заповедта на кмета на община Перник е отхвърлена като неоснователна и М. Петрова е осъдена да заплати направените в производството разноски ще следва да бъде отменено и вместо него да се постанови ново, с което административният акт да бъде отменен като незаконосъобразен. При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното в касационната жалба искане от страна на процесуалния представител на касатора за присъждане на всички разноски, направени по делото пред двете съдебни инстанции и представените доказателства за реалното им извършване, община Перник ще следва да бъде осъдена да заплати на М. Петрова сума в общ размер на 2680,00 лева, съобразно представените списъци по чл. 80 от ГПК пред двете съдебни инстанции. Сумата представлява заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство за всяка една от двете съдебни инстанции 800,00 лева, която е в съответствие с определения в чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения размер, депозит за вещо лице 1000,00 лева и държавни такси за образуване на съдебно производство общо 80,00 лева, като заплатените такси и комисионни, свързани с внасянето на тези разходи, не подлежат на възстановяване и присъждане. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,