Решение № 12514 от 5.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11053/2011 г.

Решение № 12514 от 5.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11053/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 - чл. 228 от АПК, във връзка с чл. 267, ал. 8 от Изборния кодекс. Образувано по жалба от Общинска избирателна комисия за местни избори 2007 г. - Свищов против решение № 245 от 07.06.2011 г. по адм. д. № 140/2011 г. на Административен съд - Велико Търново, трети състав, с което е отменено решение № 305 от 02.02.2011 г. на ОИК - Свищов и са прекратени предсрочно пълномощията на Йордан Атанасов Митев, като кмет на с. Червена, Община - Свищов. Излагат се доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Смята, че след като не се извършва търговска дейност, не е налице основание по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване на пълномощията. Излага, че е спазена разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА и лицето не упражнява търговска дейност. Моли, да се отмени обжалваното решение. Подадена е и втора касационна жалба от Йордан Атанасов Митев от с. Червена, чрез пълномощник адв. Николай Бадев, против решение № 245 от 07.06.2011 г. по адм. д. № 140/2011 г. на Административен съд - Велико Търново, трети състав. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено в нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че не е извършвал търговска дейност, поради което не е налице хипотезата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА. Излага също, че е бил предприел действия по заличаването му като търговец в съответствие с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА и но не е бил заличен своевременно. Моли, да се отмени обжалваното решение. Ответникът - Районна прокуратура - Свищов, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище, че жалбите са неоснователни и не са налице отменителни основания по чл. 209 от АПК, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Излага, че е установено, че след избирането му за кмет на населеното място Йордан Митев е имал регистрирано предприятие на едноличен търговец, което не е било заличено от търговския регистър в едномесечния законов срок, съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА. Излага, че независимо от това дали е осъществявал търговска дейност до заличаването му от търговския регистър търговецът формално продължава да е такъв, с което формално осъществява забраната на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, защото макар и да не извършва фактическа дейност, едноличният търговец съществува в гражданският оборот и за него се пораждат определени права и задължения по повод факта, че съществува като правен субект - едноличен търговец. Смята, че закона императивно постановява, че при наличие на несъвместимост, установена от общинска избирателна комисия, задължително се прекратяват правомощията на кмета на населеното място - чл. 42, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА. Също така излага, че кметът на населеното място не е изпълнил и задължението си по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА и не е предприел действия в месечен срок от избирането му да преустанови дейностите, които са несъвместими с длъжността му на кмет, а това е предвидено като изрично основание за предсрочното прекратяване на правомощията му - чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗМСМА. Смята изводите на съда, че в случая са налице две самостоятелни основания за предсрочно прекратяване на правомощията на кмета на населеното място са законосъобразни и обосновани. Предлага да се остави в сила обжалваното решение. Касационните жалби са подадени от надлежни страна в срока по чл. 267, ал. 8 от ИК и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са НЕОСНОВАТЕЛНИ. С решение № 245 от 07.06.2011 г. по адм. д. № 140/2011 г. на Административен съд - Велико Търново, трети състав, е отменено решение № 305 от 02.02.2011 г. на ОИК - Свищов и са прекратени предсрочно пълномощията на Йордан Атанасов Митев, като кмет на с. Червена, Община - Свищов. Съдът е приел, че решението на ОИК е незаконосъобразно, поради това, че са били налице материалноправните предпоставки за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета по чл. 42, ал. 1, т. 4 и т. 8, във връзка с чл. 41, ал. 1 и ал. 3 от ЗМСМА, поради това, че кметът на с. Червена е имал фирма на едноличен търговец. Приел е, че към датата на встъпване в длъжност кмета не е предприел необходимите действия по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА за прекратяване на търговската дейност на едноличния търговец, макар и към датата на постановяване на решението, да е заличен в регистъра като едноличен търговец. Обжалваното решение е правилно и не са налице касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Неоснователни са доводите на касационните жалбоподатели, че след встъпване в длъжност на кмета на с. Червена, макар и да е бил регистриран като едноличен търговец, не е упражнявал фактически търговска дейност, както и че регистрацията на търговеца е заличена преди датата на решението на ОИК. От доказателствата по делото се установява, че с решение № 515 от 29.11.2010 г. на Административен съд Велико Търново по адм. д. № 31/2010 г. е прогласена нищожност на решение № 300 от 25.11.2009 г. на ОИК - Свищов, с което е оставен без уважение като неоснователен и недоказан сигнал на ПП "Атака" - Свищов за нарушение от кмета на с. Червена и наличие на предпоставки за предсрочно прекратяване на пълномощията на му по чл. 42, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА и е върната преписката на ОИК - Свищов за издаване на ново решение по сигнала съобразно мотивите на решението.. С решение № 1539 от 01.02.2011 г. по адм. д. № 722/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, е оставено в сила решение № 515 от 29.11.2010 г. по адм. д. № 31/2010 г. на Административен съд - Велико Търново. С решение № 305 от 02.02.2011 г. на ОИК - Свищов, отново е отказала да прекрати предсрочно правомощията на кмета на кметство с. Червена, община Свищов, поради това, че не е извършвал търговска дейност, а по заявление от 18.12.2009 г. едноличния търговец е бил заличен в търговския регистър. Производството пред административния съд е образувано по протест на Районна прокуратура Свищов срещу решение № 305 от 02.02.2011 г. на ОИК - Свищов. Установено е от административния съд и не се спори от страните, че Йордан Атанасов Митев е регистриран като едноличен търговец с фирма "ДАЛАКС - ЙОРДАН МИТЕВ", със седалище с. Сладун, Община - Свиленград през 1990 г. През 2007 г. е избран за кмет на с. Червена и встъпил в длъжност. Не се спори, че към датата на встъпване в длъжност не е предприел необходимите действия за преустановяване дейността на едноличен търговец. По повод подаден сигнал вх. № 1860 от 06.11.2009 г. от ПП "Атака" - Свищов, ОИК- Свищов е постановила първоначално решение № 300 от 25.11.2009 г. на ОИК - Свищов, с което е оставен без уважение като неоснователен и недоказан сигнал на ПП "Атака" - Свищов, с мотиви, че не е упражнявал търговска дейност, въпреки, че не е предприел действия по заличаване на регистрацията. С последващо решение № 305 от 02.02.2011 г. на ОИК - Свищов, в изпълнение на влезлите в сила съдебни решения, отново е отказала прекратяване на пълномощията със същите мотиви, както и че фирмата на едноличния търговец е заличена по заявление от 18.12.2009 г. Административният съд обективно е установил фактическите обстоятелства по делото относими към преценката на материалноправните предпоставки за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмет на кметство. В съответствие с чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗМСМА пълномощията на кметовете на кметства се прекратяват предсрочно - "при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3; ", а по чл. 42, ал. 1, т. 8 - "при нарушаване на забраните по чл. 41, ал. 1;". Неоснователни са възраженията на касаторите относно приложението на материалния закон, поради това, че кмета на кметство - с. Червена, след заемане на длъжността не е упражнявал търговска дейност. Регистрацията му като едноличен търговец обуславя наличие на хипотезата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, във връзка с чл. 2 и чл. 53 - 60а от Търговския закон. Наличието на регистрация на едноличен търговец, предполага осъществяване на дейност по смисъла на чл. 2 от ТЗ. Декларирането на обстоятелства пред ТД на НАП - Велико Търново за наличие или липса на задължения, е свързано с дейността на едноличния търговец, а обстоятелство, че не е извършвал търговски сделки, не променя статута му на търговец, след като регистрацията му е съществувала, до предприемането на действия по предсрочното прекратяване на пълномощията. В съответствие с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, жалбоподателят Митев е бил длъжен в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати за избора му на кмет, и е бил регистриран като едноличен търговец, е следвало да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността на търговеца и уведоми писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Безспорно е установено, че Митев не е изпълнил това задължение и в продължение на повече от две години е заемал длъжността на кмет на кметство с. Червена, при наличие на предпоставки за несъвместимост. Наличието на две отделни самостоятелни предпоставки за предсрочно прекратяване на правомощията на кмета, поради нарушение на разпоредбите на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 от ЗМСМА, обуславят правилността на решението на административния съд. Правилно съдът е приел, че последващите действия по заличаване на търговеца или неосъществяване на фактическа търговска дейност, не препятстват предсрочното прекратяване на пълномощията на кмета, след като са установени нарушенията на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 от ЗМСМА. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение