Решение № 4940 от 10.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от ТехноЛогика ЕАД, представлявано от изпълнителния директор О. Траянов, чрез процесуален представител адвокат В. Хорозова, срещу решение 191 от 23.02.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-57/2022 г. С оспореното пред Върховния административен съд решение КЗК оставя без уважение подадената от дружеството жалба срещу решение F266108 от 22.12.2022 г. на министъра на вътрешните работи за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Надграждане на Центъра за аерокосмически наблюдения (ЦАН) - МВР и оптимизация на Гео-информационния портал; оставя без уважение искането му за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски и възлага на ТехноЛогика ЕАД да заплати на министерство на вътрешните работи направените в хода на производството разноски в размер на 240 лв. за заплатено юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение на КЗК е неправилно, като постановено в противоречие на материалния закон и съдопроизводствените правила, както и необосновано. Излага се конкретно несъгласие с изводите на КЗК, че възложителят не е нарушил чл. 46, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като не е разделил процесната поръчка на обособени позиции; че възложителят не е ограничил конкуренцията с включеното изискване за доставка на ArcGis лицензии; че възложителят не посочвайки за кой три години изисква посочване на общия и специфичния оборот не е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както и че не е извършено нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП относно изискванията към екипа, ангажиран с изпълнение на поръчката. Твърди се, че КЗК е извършила и нарушение на чл. 207 от ЗОП, което е самостоятелно основание за отмяна на решението, както и че КЗК не е изложила собствени мотиви. Иска се отмяна на решението на КЗК. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът министърът на вътрешните работи, чрез процесуален представител юрк. Казаков, в откритото съдебно заседание оспорва касационната жалба, като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендирания от касатора адвоактски хонорар. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано по жалба на ТехноЛогика ЕАД срещу решение F266108 от 22.12.2022 г. на министъра на вътрешните работи за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Надграждане на Центъра за аерокосмически наблюдения (ЦАН) - МВР и оптимизация на Гео-информационния портал, с уникален номер на поръчката в РОП: 00752-2022-0056. С него възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата, С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение подадената от дружеството жалба, оставила е без уважение искането му за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски и възложила на ТехноЛогика ЕАД да заплати на министерство на вътрешните работи направените в хода на производството разноски в размер на 240 лв. за заплатено юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП. Комисията е приела, че ТехноЛогика ЕАД има право да извършва услугите, предмет на настоящата обществена поръчка и притежава качеството на заинтересовано лице по смисъла на §2, т.14 от ДР на ЗОП. Поради което жалбата му е допустима за разглеждане. След извършен фактически и правен анализ КЗК е приела оплакванията в жалбата на дружеството за неоснователни. На първо място е приела, че в случая изискването за излагане на мотиви, свързани с невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, е спазено. Изложените от възложителя мотиви са определени като аргументирани и даващи основания да се приеме за законосъобразно заложен в този вид предметът на обжалваната поръчка. Макар и синтезирано, възложителят е обосновал своята преценка по целесъобразност с гореописаните аргументи за неразделяне на обособени позиции, като е отчел, че всяка една дейност от предметния обхват на поръчката е неразделно свързана с останалите, което прави невъзможно, нелогично, икономически неизгодно и функционално нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции и възлагането й на различни изпълнители. Прието е, че в мотивите в обжалваното решение са обективни и правно обосновани с оглед принципите на ЗОП да не се допуска дискриминация и нелоялна конкуренция, доколкото е регламентирана възможността за участие на обединения или евентуално да се ползват подизпълнители за изпълнение на определени части от предмета на пръчката до пълния обем от дейности. Според КЗК решението на възложителя да не разделя поръчката на обособени позиции не повлиява на конкуренцията и не ограничава възможността на икономическите оператори да участват в процедурата. На второ място, по отношение твърдението на жалбоподателя, че доставката на софтуерни лицензи ArcGIS може да бъде осъществена от една единствена компания КЗК е приела, че видно от техническата спецификация на обществената поръчка, по отношение на изискванията по Дейност 4: Осъвременяване на ГИС на ЦАН (софтуер и лицензии) при всяко посочване на софтуер ArcGIS изрично е записано, че участниците могат да предложат еквивалентен продукт. На трето място, изложените в жалбата възражения за липса на раздел НОРМАТИВНА РАМКА в техническото задание е прието за неоснователно. На четвърто място, КЗК е обсъдила оспореното изискване към икономическото и финансовото състояние на участниците, съдържащо се в документацията за участие (раздел II Критерии за подбор), както и в обявлението: Участниците за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот в размер на 8 000 000 (осем милиона) лв., включително 5 000 000 (пет милиона) лв. минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислени на база годишните обороти. Мотивирала се е с разпоредбите на чл. 61 и чл. 62 от ЗОП, както и съдържанието на понятието приключила финансова година, определено от § 1, т. 14 от ДР на Закона за счетоводството, според която разпоредба отчетен период е календарната година от 1 януари до 31 декември, освен ако в закон е определено друго. В случая последният 31 декември е на 2022 г., на която дата е приключила финансовата година и при спазване на правилото на чл. 62, ал. 3 от ЗОП последните три приключили финансови години са 2020, 2021 и 2022 г. КЗК е приела и, че в чл. 61 и 62 от ЗОП законодателят не е указал изрично, че реализираният оборот трябва да е за последните три приключени финансови години, считано от датата на подаване на офертата. В този смисъл, според КЗК, като не е посочил конкретно за кои три години се отнася поставеният критерий за подбор и от кой именно момент следва да се броят същите, възложителят не е допуснал твърдяното от жалбоподателя нарушение, а е поставил изцяло законосъобразен критерий за подбор. На пето място, след изложение на предмета на поръчката, КЗК е приела, че възложителят е поставил към участниците критерий за подбор относно техническите и професионалните им способности, залагайки изискване д априлагат системи за управление на качеството, като е предвидил изрично определяне на обхвата на сертификацията по стандарт БДС EN ISO 9001, който обхват е в съответствие с предмета и обема на поръчката и включва сертификация за конкретно определените от възложителя дейности, а именно системна интеграция и гаранционно обслужване/техническа помощ на информационно-комуникационни системи. Следователно неоснователно жалбоподателят е твърдял, че липсва конкретика във въпросния критерий за подбор, както и че са нарушени разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, водещи до неспазване на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Неоснователно е и възражението, че възложителят поставя знак за равенство между описаните дейности системна интеграция и гаранционно обслужване и техническа помощ на информационно-комуникационни системи. Според КЗК видно от записаното в раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за поръчка, между двете дейности е поставен знакът /, който в общоупотребимия му смисъл се тълкува като знак за алтернативност, т.е. следва да се разбира като разделителен съюз или. На шесто място, КЗК се е мотивирала, че за всички посочени в техническата спецификация и оспорвани от жалбоподателя сертификати по стандарт БДС EN ISO/IEC 27001, БДС EN ISO/IEC 27701 и БДС EN ISO/IEC 20000-1 участниците могат да представят еквивалент. За необоснован е приела аргумента на жалбоподателя, че така посочените изисквания на възложителя за сертификати по определени стандарти не се отнасят до спецификата на обществената поръчка. На последно място, КЗК е обсъдила и възражението на ТехноЛогика ЕАД, че в нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП са и изискванията на възложителя към екипа, ангажиран с изпълнение на поръчката и документите, които следва да бъдат представени от участниците за доказване на съответствието с минималните изисквания. Комисията е приела, че съобразно условията на техническата спецификация, участникът следва да удостовери професионалната компетентност на експертите от екипа си, попълвайки необходимата информация и прилагайки копия на всички относими документи, доказващи наличието на изискуемата професионална компетентност, съгласно класификатора на областите на висше образование и професионални направления, утвърдени с ПМС 125 от 2002 г. или еквивалентно образователна степен придобита в чужбина, в области (направления), еквивалентни на посочените. В тази връзка е посочила, че съгласно забележка на стр. 82 от техническата спецификация на поръчката, представените документи следва по безспорен начин да удостоверяват изискуемата професионална компетентност на експертите от екипа. Това от своя страна според КЗК означава,че след като участникът декларира, че разполага с екип от специалисти с посочената квалификация и опит и представи доказателства в подкрепа на декларираните обстоятелства, възложителят ще приеме, че офертата му отговаря на минималните изисквания за изпълнение на поръчката, независимо от вида на представените доказателства. По тези съображения и след осъществения фактически и правен анализ на данните по преписката КЗК, е счела, че подадената пред нея жалба е неоснователна и е постановила оспорения понастоящем резултат. Така постановеното от КЗК решение е правилно и не страда от поддържаните от жалбоподателя касационни основания за отмяна на акта по чл. 209, т. 3 от АПК. С обжалваното пред КЗК решение F266108/22.12.2022 г. на министъра на вътрешните работи е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Надграждане на Центъра за аерокосмически наблюдения (ЦАН) - МВР и оптимизация на Гео-информационния портал. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съгласно Раздел IV.3) от решението за откриване, обект на поръчката са Доставки, в Раздел IV.4) Описание на предмета на поръчката е посочено Технологично обновление и надграждане на изградените системи в ЦАН: надграждане на хардуера с възможност за получаване на данни от повече сателити и сензори, както и от безпилотни летателни системи (БЛС), внедряване на съвременен софтуер за обработка на постъпилите данни. Увеличаване на капацитета за съхранение на пространствени данни и осигуряване на надеждна защита на информационната мрежа, отговарящ на изискванията на Националния Гео портал и на INSPIRE. Актуализация и мигриране на Геоинформационен портал на ЦАН към последна версия на базов ГИС сървър, с цел възможности за съхранение, обработка и анализ на големи обеми данни. Изготвяне на оперативни процедури за обмяна на пространствени данни за обхвата на бедствията в реално време или близко до реалното време при спазване на стандартите за оперативна съвместимост. Осъвременяване на ГИС на ЦАН (софтуер и лицензии). Обучение и подобряване на оперативната дейност на ЦАН. Както пред КЗК, така и в касационното производство се прави възражение срещу това, че процесната обществената поръчка не е разделена на обособени позиции. Комисията точно е констатирала, че в решението на възложителя за откриване на процедурата са формулирани мотиви за невъзможността за разделянето й на обособени позиции. Изложените от възложителя мотиви са следните: В конкретния случай не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Предвид обстоятелството, че предметът на поръчката е неделим и всяка една дейност от предметния обхват е неразделно свързана с останалите, е невъзможно разделянето на поръчката на обособени позиции. Би било нелогично, икономически неизгодно и функционално нецелесъобразно предметът на поръчката да бъде разделян и възлаган на различни изпълнители. Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Посоченото от възложителя, че предметът на обществената поръчка не предполага разделяне на същата на обособени позиции представлява неговата преценка по чл. 46, ал. 1, изр. 1-во от ЗОП. В случая възложителят е счел, че всяка една дейност от предметния обхват е неразделно свързана с останалите и е посочил конкретно, че е нелогично, икономически неизгодно и функционално нецелесъобразно предметът на поръчката да бъде разделян и възлаган на различни изпълнители. Предвид изложеното, следва да се отбележи, че в случая са налице мотиви, обосноваващи преценката по целесъобразност на възложителя за неразделянето на поръчката на обособени позиции, което е в съответствие с разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП. Съгласно чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта, относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции. Следователно, решението за разделяне на поръчката на позиции е решение по целесъобразност, което не подлежи на контрол за законосъобразност. Единственото изискване, което следва да спази възложителят, е да изложи причините, които мотивират решението му предметът на поръчката да не се разделя на отделни обособени позиции. В този случай, видно е от решението за откриване на процедурата, че изтъкнатите от възложителя доводи за нецелесъобразност на това неразделяне на обществената поръчка на отделни обособени позиции следва да бъдат определени като аргументирани, макар и не много пространни. Същите дават основание да се приеме за законосъобразно заложен в този вид предмета на обжалваната поръчка, без той да бъде разделян на обособени позиции. Изложеното от касационния жалбоподател, че е неправилно КЗК обосновава извода си за мотивираност на решението на възложителя, позовавайки се на представено по преписката становище от възложителя, не следва да се приеме за основателно. КЗК е формирала изводите си на база изложеното от възложителя в решението за откриване, а само в подкрепа на изводите си сочи и представеното по преписката становище. Твърдението на касационния жалбоподател, че е налице ограничаване на конкуренцията поради факта, че само едно дружество може да бъде изпълнител на обществената поръчка заради включеното изискване за доставка на ArcGis лицензи правилно е преценено от КЗК, като неоснователно. Следва да се посочи, че дори да се приеме, че действително изключителен представител за България за доставка на софтуерни продукти от фамилията ArcGis е ЕСРИ България ООД не е налице твърдяното от касатора нарушение, тъй като видно от документацията възложителят би приел както софтуерни лицензи ArcGIS, така и техни еквиваленти. Правилен е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение, като в документацията е поставил следното изискване към икономическото и финансовото състояние на участниците, а именно: Участниците за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот в размер на 8 000 000 (осем милиона) лв., включително 5 000 000 (пет милиона) лв. минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислени на база годишните обороти. Изискването според касатора дава възможност на участниците да декларират оборот за различни години, което противоречи на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП в приложимата редакция предвижда, че по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят изискване за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти Данните за оборота могат да обхващат най-много последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си - чл. 62, ал. 3 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 27, т. 1 от Закона за счетоводството (ЗСч) предприятията съставят годишен финансов отчет към 31 декември на отчетния период. В т. 14 от допълнителните разпоредби на ЗСч е дадена дефиниция на понятието "Отчетен период" това е календарната година (1 януари 31 декември), освен когато в този закон е предвидено друго. Предвид продължителността на отчетния период 1 януари 31 декември на съответната година, то финансовата година приключва на 31 декември, а не в деня, в който изтича срокът за изготвяне и публикуване на отчета. Правилно КЗК е съобразила понятието отчетен период във връзка с разпоредбата на чл. 62, ал. 3 от ЗОП и е посочила, че последните три приключили финансови години са 2020, 2021 и 2022 г., а възложителят е поставил законосъобразен критерии за подбор. Неоснователно е и последното възражение на касационния жалбоподател досежно нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, отнасящо се към изискванията към екипа, ангажиран с изпълнение на поръчката и документите, които следва да бъдат представени от участниците за доказване на съответствието с минималните изисквания. В случая възложителят е осигурил равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка, като е определил възможност прилагане на всички относими документи, доказващи наличието на професионална компетентност. Според чл. 207 от ЗОП КЗК дължи проучване на обстоятелствата по жалбата, а чл. 209, ал. 1 от същия закон, задължава работния екип след приключване на проучването, да изготви доклад, съдържащ фактически и правен анализ на случая, и предложение за начина на приключване на производството. След като не са останали извън обсега на обсъждане от Комисията оплакванията за допуснати пороци във връзка с откриването на процедурата настоящата инстанция намира възражението за допуснати процесуални нарушение за неоснователно. В случая с жалбата пред КЗК не са излагани твърдения, обосноваващи липсата на взаимна техническа и функционална връзка и обусловеност между отделните дейности, посочени в техническата спецификация, както твърди касатора. Действително с жалбата си жалбоподателят е описал предмета на различните дейности, но във връзка с това е изложил твърдение, че в случая е налице обединяване в една процедура на услуга и доставка, което създава предпоставки да не се спазят редица задължителни нормативни изисквания. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Поради липсата на сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на министерство на вътрешните работи разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,