Решение № 12440 от 27.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9609/2013 г.

Решение № 12440 от 27.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9609/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две жалби - едната е на кмета на Община Роман, а другата - на "Интерстрой - Калето" АД. И двете жалби са против решение № 684 от 12.06.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-536/15.05.2013 г. С него е отменено Решение № 385/16.04.2013 г. на кмета на Община Роман за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на предпазна дига на река Искър от ОК 46 до ОК 51 от регулационния план на гр. Роман" по проект "Защита на населението на град Роман от наводнения при преминаване на река Искър през града" Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG 161РО001/4.1-04/2010 "Подкрепа на дребномащабни мерки за предотвратяване на наводнения в 178 малки общини" Договор BG 161РО001/4.1-04/2010/026, финансирано по ОПРР 2007 - 2013 г., открита с Решение № 890/27.07.2012 г. на възложителя. Със същото решение е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап разглеждане на документите в Плик № 3. В жалбата на кмета на Община Роман са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. А с жалбата си "Интерстрой - Калето" АД излага доводи за недопустимост и неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. И с двете жалби се иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде потвърдено Решение № 385/16.04.2013 г. на кмета на Община Роман. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Ответникът "Руен Холдинг" АД с писмен отговор и с постъпили след съдебното заседание писмени бележки, излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че и двете жалби са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 684 от 12.06.2013 г. по преписка № КЗК-536/15.05.2013 г. Комисията за защита на конкуренцията е отменила Решение № 385/16.04.2013 г. на кмета на Община Роман за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на предпазна дига на река Искър от ОК 46 до ОК 51 от регулационния план на гр. Роман" по проект "Защита на населението на град Роман от наводнения при преминаване на река Искър през града" Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG 161РО001/4.1-04/2010 "Подкрепа на дребномащабни мерки за предотвратяване на наводнения в 178 малки общини" Договор BG 161РО001/4.1-04/2010/026, финансирано по ОПРР 2007 - 2013 г., открита с Решение № 890/27.07.2012 г. на възложителя. Със същото решение КЗК е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап разглеждане на документите в Плик № 3. За да постанови този акт КЗК е приела, че "Руен Холдинг" АД - жалбоподател в производството пред КЗК неправилно е отстранен от участие поради това, че е представил оферта, които не съответства на изискванията на възложителя. Специализираният контролен орган се е основал на предходно решение на КЗК - Решение № 273 от 21.03.2013 г. по преписка № КЗК-175/176/2013 г., с което също по жалба на "Руен Холдинг" АД един път вече е било отменено предходно решение на кмета на Община Роман за обявяване класирането на участниците и определянето на изпълнител на процедура за възлагане на процесната обществена поръчка. А също и на Протокол № 3 от 15.10.2012 г. от работата на помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Въз основа на това е приела, че ценова оферта на участника в процедурата "Руен Холдинг" АД е била според изискванията на възложителя в три екземпляра - оригинал и две копия, които са се намирали в Плик № 3, макар и неокомплектовани в отделни пликове. КЗК се развила подробни мотиви на какво основава този си извод. Въз основа на него е приела, че начина на окомплектоване офертата на "Руен Холдинг" АД е явява съобразен със закона и с изискванията на документацията за участие. Затова последният неправилно бил отстранен от участие, поради което отменила решението на кмета на Община Роман за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка било незаконосъобразно. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Съгласно чл. 122г, ал. 2 от ЗОП в случай на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП - при който КЗК отменя решението и връща преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие, Комисията за защита на конкуренцията може да даде задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка. С предходно свое Решение № 273 от 21.03.2013 г. по преписка № КЗК-175/176/2013 г. Комисията за защита на конкуренцията по реда на чл. 122г, ал. 2 от ЗОП, е посочила че "... не са налице основания да се възприеме като правилен изводът на помощния орган, че "При отваряне на Плик № 3 "Ценово предложение" на участника "Руен Холдинг" АД гр. Кюстендил ... Вторият екземпляр копие и оригинала от предлагана цена се намираха извън плика незапечатани". Гореописаното не кореспондира на фактите, констатирани във връзка с разглеждането, оценяването и класирането на офертите, отразено в протоколи 1, 2 и 3."... А по-нататък "...доколкото в документацията липсва отбелязване, съгласно което оригиналът с двете копия /или общо трите екземпляра/ на плик № 3 следва да се поставят индивидуално в три отделни запечатани плика, поставени в общ Плик № 3, може да се приеме, че ако визираните документи /1 бр. копие и 1 бр. оригинал на ценово предложение/ не са били поставени в отделни индивидуално опаковани и запечатани пликове с надпис плик № 3 "оригинал" и Плик № 3 "копие", или както е описано от помощния на възложителя орган документите да се "намират извън плика незапечатани", то с факта на поставянето им в общия запечатан непрозрачен плик № 3 е изпълнено стриктно изискването на възложителя по поставянето на документите така, както е записано в документацията за участие. КЗК счита, че жалбоподателят не следва да бъде отстраняван от участие в процедурата, доколкото наличието на финансови документи извън плик № 3 не се подкрепя от доказателствата в настоящото производство." Предходното Решение № 273 от 21.03.2013 г. на КЗК е влязло в сила, поради което оплакването на касаторите, че оригиналът и едното копие от ценовата оферта не се намирали в плик № 3, са неоснователни. Освен задължителните указания с влязлото в сила предходно решение на специализирания контролен орган, настоящия състав споделя и изводите на КЗК в оспорваното решение. Помощният орган на възложителя по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е посочил в Протокол № 3/15.10.2012 г., по отношение Плик № 3 от офертата на "Руен Холдинг" АД единствено: "Вторият екземпляр копие и оригинала от предлагана цена се намираха извън плика незапечатани". От това описание не става ясно къде всъщност са се намирали оригиналът и едното копие на ценова оферта на "Руен Холдинг" АД - извън плик № 3 или в него, но не в отделни индивидуално опаковани и запечатани пликове за всеки от оригинала и двете копия. До този момент въз основа на отразеното в предходните протоколи № 1 и № 2 е удостоверено, че оригиналът и едното копие не са се намирали нито в общия плик на офертата, нито в Плик № 1, нито в Плик № 2. Освен това отразеното в протокол № 3/15.10.2012 г. е станало след отваряне на Плик № 3. На следващо място неясното описания в протокол № 3/15.10.2012 г. не следва да се тълкува в тежест на лицето, за което е направено. Въз основа на това КЗК правилно е посочила, че оригиналът и едното копие следва да се приеме, че са се намирали в плик № 3, в какъвто смисъл е предходното решение на КЗК. Тъй като липсват изисквания за самостоятелно опаковане на всяко копие от ценовата оферта, то офертата на "Руен Холдинг" АД е отговаряла на предварително обявените условия на възложителя. Не са били налице основанията по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което процесното решение по чл. 73 от ЗОП на възложителя е незаконосъобразно. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Неоснователно е искането на ответника "Руен Холдинг" АД касационният съд да даде подробни указания на възложителя. Правомощията на касационния състав при правилност на оспорваното решение са разписани в чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и даването на указания на възложителя не е сред тях. Указанията по чл. 224 от АПК са само относно тълкуването и прилагането на закона и те се отнасят само при наличие на по-нататъшно разглеждане на делото /в случая делото приключва, тъй като решението е окончателно/. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение