Решение № 4763 от 7.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14031/2013 г.

Решение № 4763 от 7.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14031/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Азимут груп" ООД, със седалище гр. Благоевград, представлявано от управителя Стилиян Зоров, против решение № 831/29.07.2013 г., постановено по адм. дело № 314/2012 г. на Административен съд София-област, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против кмета на община Правец, обективирано в писмо изх. № 6900-191/17.02.2012 г., с което е одобрил решението на Оценителната комисия за отстраняване на жалбоподателя от участие в търг с характер на обществена поръчка и за възлагане на същата обществена поръчка с предмет "Изграждане на атлетическа писта в гр. Правец" на участника ДЗЗД "Макс Стедиъм" и жалбоподателя е осъден да заплати на ответника разноски в размер на 5 734,40 лв. В касационната жалба са развити оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът релевира възражения, че съдът не се е произнесъл по неговото искане за назначаване на съдебна експертиза, която да установи коректността на представените по делото преводи, пряко относими към точното приложение на материалния закон и спора по същество. Относно приложението на материалния закон твърди, че ДЗЗД "Макс Стадиум" не е представил документ, изискуем съгласно Формуляр 4.4, "Финансов отчет, поради което счита, че този участник неправилно е бил избран за изпълнител на обществената поръчка. На следващо място твърди, че неправилно е бил отстранен от участие в търга/обществената поръчка на основание т. 13.2 от Том I, Инструкция към участниците, като счита, че пропускът му да попълни позиция "Доставка на елементи за зоната за скачане" в образец 4.3.2 - количествено - стойностна сметка, не може да бъде приравнен на липса на предложение за изпълнение на дейностите в посочената позиция, както е приел съдът. Този довод аргументира с текста на т. 13.3 от Том I, Инструкция към участниците, във варианта на превод, представен от него. Настоява, че според цитираната точка, за позиции, които не са били включени в количествено - стойностната сметка, ще се счита, че се покриват от цената на другите позиции, включени в количествено - стойностната ("че цената за тази позиция е включена в общата цена"). Относно решението в частта за разноските сочи, че незаконосъобразно е бил осъден да заплати на ответника разноските за превод на административната преписка. Счита, че по силата на чл. 185 ГПК страната, която представя документ на чужд език е задължена да представи негов точен превод, като разноските за последния не могат да бъдат вменени в тежест на другата страна при отхвърляне на жалбата. В тази връзка сочи практика на ВАС, седмо отделение, по аналогичен случай. Моли съдът да отмени обжалваното решение и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, или ВАС да постанови решение по съществото на спора, с което да отмени административния акт. Претендира разноски. В откритото съдебно заседание пред ВАС, представляван от адв. Бостанджиева, и в писмена защита, поддържа касационната жалба. Ответникът - Кметът на Община - Правец, чрез адв. Петрова, в писмен отговор и в съдебното заседание пред ВАС, оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Заинтересованите страни - "Да Стейдиъм" ЕООД и "Агромах" ЕООД, като участници в ДЗЗД "Макс Стедиъм", не изпращат представители и не вземат отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата по съображения, че съдебното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Този извод обосновава с обстоятелството, че в първоинстанционното производство жалбоподателят "Азимут груп" ООД е оспорил верността на превода на т. 13.3 от Раздел I, "Инструкция към участниците", представен от административния орган, като в подкрепа на оспорването е представил друг вариант на превод. Доколкото превода в случая цели установяване изискванията на възложителя и липсват данни съдът да е могъл сам да провери верността на представените в тази връзка преводи от двете страни по делото, прокурорът счита, че съдът на основание чл. 185 от ГПК е бил длъжен да назначи вещо лице за проверка. В заключение посочва, че като не е изпълнил това свое задължение, а същевременно е възприел единия от двата варианта на превод, без да изложи доводи защо не кредитира другия, съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, налагащо отмяна на оспореното решение. Относно присъдените в тежест на жалбоподателя разноски счита, че решението е незаконосъобразно и в тази част, доколкото разноските за превод при представяне на документ на чужд език не представляват разноски по производството и не могат да бъдат присъждани при отхвърляне на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доказателствата по делото и доводите на страните, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211 АПК, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от "Азимут груп" ООД, против решение на кмета на община Правец, обективирано в писмо изх. № 6900-191/17.02.2012 г., с което е одобрил решението на Оценителната комисия за отстраняване на жалбоподателя от участие в търг с характер на обществена поръчка и за възлагане на същата обществена поръчка с посочения по-горе предмет, на участника ДЗЗД "Макс Стедиъм". От представените писмени доказателства съдът установил, че обществената поръчка е проведена по реда на Практическото ръководство за външни дейности на Европейския съюз (PRAG), във връзка с Програмата за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП) Република България - Република Сърбия, по проект "Насърчаване на трансграничното сътрудничество за развитие на социалната спортна инфраструктура в община Правец и Пирот". Посочил, че на основание одобрената с Решение на Европейската комисия № С/2008/1058 от 25.03.2008 г. - ССI № СВ16IРО006 Програма за трансгранично сътрудничество между РБългария и РСърбия, съфинансирана от Инструмента за предприсъединителна помощ и на база одобрено проектно предложение с референтен № 2007СВ16IРО006-2009-1-51, е сключен договор за субсидия по инструмента за предприсъединителна помощ /ИПП/ № РД-02-29-215 от 28.07.2011 г. между страни: ГД "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ - Управляващ орган по Програмата и Община - Правец - водещ изпълнител. Предмет на този договор е предоставяне от страна на Управляващия орган на субсидия за изпълнение на проект "Насърчаване на трансграничното сътрудничество за развитието на социалната спортна инфраструктура в общините Правец и Пирот", наречен в договора "операция". Съобразил, че тази субсидия се изплаща на водещия партньор и е в общ размер 561,798.86 евро, от които финансирането от ИПП е в размер на 508,924.23 евро или 85 % от общия размер на субсидията. Операцията включва и изграждане на лекоатлетическа писта в гр. Правец, изборът на изпълнител за изграждането, на която следва да бъде осъществен по реда на ограничената процедура, уредена в Практическото ръководство за външни действия на Европейския съюз /PRAG/. Съдът е приел, че именно в изпълнение на тази процедура - покана за участие, оценяване на оферти и приложени към тях документи по образец и т. н. е постановено обжалваното по делото решение на кмета на община - Правец, с което жалбоподателят "Азимут груп" ООД е отстранен от участие, а за спечелил процедурата по възлагане на договор за изграждане на пистата е посочен ДЗЗД "Макс Стедиъм". Установил още, че за самото изграждане на лекоатлетическата писта са предвидени 239 889,95 евро от общата сума на субсидията, (85 % от които са от ИПП), като усвояването им предполага сключване на договор с избрания изпълнител и започване на строително-монтажните работи по изграждане на пистата. Жалбата на "Азимут груп" ООД първоначално е предявена пред КЗК, която е препратила по компетентност преписката на АС - София област, приемайки, че след като производството по възлагане на обществената поръчка не е проведено по ЗОП, а по Практическото ръководство за външни действия на ЕС /PRAG/, то КЗК не е компетентна да разгледа спора. С определение от 13.02.2013 г., постановено по делото, съдът оставил без разглеждане жалбата на "Азимут груп" ООД срещу процесното решение на кмета на община Правец и прекратил производството по делото като приел, че процесната процедура се регламентира от Практическото ръководство за договорните процедури при външни дейности на ЕС (PRAG), според което участниците, които считат, че са засегнати от грешка или нередовност по време на процедурата по възлагане, могат да ги обжалват директно пред възлагащия орган, на което той следва да отговори в срок от 90 дни от получаване на жалбата. С оглед на посоченото по-горе съдът е приел за задължително предварителното обжалване по административен ред на актовете на възложителя, преди отнасянето на спора по националното законодателство на държавата бенефициент. Приел, че жалбоподателят не е изпълнил задължителната процедура по предварително административно обжалване, поради което съдебното обжалване по правилата на националното законодателство на държавата бенефициент, в случая това на Република България, преценил за недопустимо. С определение № 7237/28.05.2013 г. по адм. дело 5212/2013 г., състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, отменил това определение на АССО и върнал делото на същия съд за продължаване на съдопроизводствените действия. В определението на ВАС е посочено, че без да е попълнил делото с всички относими доказателства, съдът е приел за безспорно, че процесната тръжна процедура се урежда по правилата на Практическото ръководство за договорните процедури при външни дейности на ЕС, като не е издирил приложимата правна уредба в релевантната й редакция. ВАС приел, че в оспореното определение липсват мотиви на какво основание се приема, че в случая това е приложимото право, коя е относимата за случая редакция на PRAG и кой е релевантния момент за преценка. ВАС е дал изрични указания, че съдът ще следва да изложи мотиви за приложимото право в случая и ако това е Практическото ръководство, да се позове на относимата му редакция; да прецени дали предвиденото с него обжалване пред възложителя е задължително или алтернативно, дали същото изключва обжалване по съдебен ред или обжалването по съдебен ред може да се развие независимо от обжалването пред възложителя. Указал че в случай, че административното обжалване е задължително, да съобрази факта, че по делото е представена жалба от "Азимут груп" ООД до Община Правец, заведена с вх. № 69.00-271/06.03.2012 г. След като е преценил жалбата за процесуално допустима на основание т. 2.4.15 от PRAG, съдът приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в съответната писмена форма и при спазване на административно - производствените правила. Приел, че в конкретния случай, кметът на Община Правец е спазил всички изисквания на PRAG за откриване и провеждане на процедурата- изпратени са покани до четирима участници, включително и до жалбоподателя, като е спазен предвидения срок за подаване на оферти. Посочил, че в изпълнение на изискванията на Практическото ръководство, кметът на общината е назначил оценителна комисия, която да провери съответствието на офертите с изискванията на възложителя и да класира участниците според предложената от тях цена за изпълнение на поръчката. Установил, че в резултат на извършените от комисията действия е постановено и оспореното решение, с което изпълнението на поръчката е възложено на участника, предложил най-ниска цена и отговарящ на обявените от възложителя критерии. По същество приел за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че избраният за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Макс Стедиъм" не е представил всички, изискуеми от възложителя документи, а именно доказателства за достъпа му до кредитен ресурс (референция/сертификат, издаден от банкова/кредитна институция). В тази връзка съдът е изложил, че възложителят е посочил своите изисквания в тръжната документация в Том 1, "Инструкции към участниците", т. 12 "Информация и документи", като видно от тях не е заложено изискване за минимален размер на кредитна експозиция и представяне на документ, удостоверяващ достъпа на участниците до кредитен ресурс. Приел, че неприлагането на подобен документ не представлява основание за отстраняване на участниците от процедурата. На следващо място преценил, че жалбоподателят правилно е бил отстранен от процедурата, доколкото видно от представената от него оферта, в Количествено-стойностната сметка липсва цяла позиция - "Доставка на елементи за зоната за скачане". Този пропуск съдът приравнил на липса на предложение за изпълнение на дейностите по съответната позиция. Изложил, че възложителят определя видовете и количествата работи, които са необходими за качественото изпълнение на поръчката, като участниците в процедурата са длъжни да проучат всички образци и условия за нейното изпълнение и да спазят изискванията на възложителя при изготвяне на офертата. В тази връзка приел, че предлагания от жалбоподателя обем от работи е недостатъчен за пълноценното и ефективно изпълнение на обекта, предмет на тръжната процедура. Така постановеното решение е неправилно-постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в резултат на които е останала неизяснена фактическа обстановка по делото, не са събрани всички относими към преценката по съществото на спора доказателства, а и не са изложени мотиви относно приложимото право и предвидения с него ред за оспорване на процесния административен акт. Най-напред следва да се посочи, че при постановяване на оспореното съдебно решение съдът не е изпълнил нито едно от посочените по - горе задължителни указания на ВАС - в решението липсват мотиви на какво основание съдът приема, че в случая именно Практическото ръководство (PRAG) е приложимото право, какъв е предвидения в него ред за оспорване на актовете на възложителя, спазен ли е той в конкретния случай, както и не е съобразил в тази връзка жалбата от "Азимут груп" ООД до Община Правец, заведена с вх. № 69.00-271/06.03.2012 г. . Т. е. преценката на съда за допустимост на жалбата на "Азимут груп" ООД е извършена без да са изяснени всички относими към нея фактически и правни въпроси. На следващо място, при разглеждане на делото съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в резултат на които фактическата обстановка по делото е останала неизяснена, като не са събрани всички относими към преценката по съществото на спора доказателства. Във връзка с основния въпрос за установяване на конкретните изисквания на възложителя, респ. и дали те са спазени от жалбоподателя, от ответника по делото е бил представен превод от английски на български език. В съдебното заседание на 23.11.2012 г. процесуалният представител на жалбоподателя е оспорил съдържанието на т. 13.3 от Том 1, "Инструкции към участниците", "Цени на търга", като изрично е заявил, че преводът е неточен и не отговаря на автентичния текст на английски език. Направил е искане да му бъде дадена възможност също да представи вариант на превод, което съдът е уважил, както и е поискал да бъде назначена експертиза, която също да извърши превод на този текст. По искането за експертиза съдът е посочил, че ще се произнесе след представяне на превода от процесуалния представител на жалбоподателя. Такъв е бил представен в съдебното заседание на 25.01.2013 г., но липсва произнасяне по искането за назначаване на експертиза. Съгласно разпоредбата на чл. 185 от ГПК, вр. чл. 144 от АПК документ, представен на чужд език, се придружава с точен превод на български, заверен от страната. Ако съдът не може сам да провери верността на превода или верността на превода бъде оспорена, той назначава вещо лице за проверка. В конкретния случай са налице и двете хипотези на чл. 185 от ГПК - липсват данни съдът да е могъл сам да провери верността на представените преводи, а и верността на превода, представен от ответника е била оспорена от жалбоподателя. При това положение съдът, съгласно цитираната императивна процесуална норма, субсидиарно приложима на основание чл. 144 от АПК, е бил длъжен да назначи съдебна експертиза, която да установи верността на преводите, като представи независим превод на спорните точки от документацията на възложителя. Съдът не е спазил това свое задължение, а и в мотивите на решението си не е коментирал наличието на два отделни превода, представени от двете страни, нито дали е налице смислова разлика между тях, която би могла да доведе до различен правен извод, освен че не е посочил кой превод и защо кредитира Налице е съществено процесуално нарушение, което ако съдът ако не бе допуснал, би могъл да постанови различен правен резултат. Това е така, защото в случая коректността на превода е от съществено значение за установяване на точния смисъл на изискванията на възложителя и спазени ли са те от жалбоподателя. Освен това, съгласно чл. 168 АПК съдът е длъжен да преценява законосъобразността на административния акт изцяло, включително като събира допустимите по Гражданския процесуален кодекс доказателства и да дава указания на страните относно разпределението на доказателствената тежест в процеса и необходимостта от изясняване на обстоятелства, които са от съществено значение за решаване на делото. Постановеното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, което налага неговата отмяна при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК. Спорът е останал неизяснен от фактическа страна в резултат допуснатото от първоинстанционният съд съществено нарушение на процесуални правила, поради което е налице основание за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото следва, на основание чл. 185 ГПК, вр. чл. 144 АПК, да бъде назначена експертиза, която да извърши превод от английски на български език на спорните точки от документацията на възложителя, въз основа на който съдът да установи техния точен смисъл и съдържание, а оттам и да прецени спазени ли са те от жалбоподателя, с оглед решаване на материалноправния спор по същество. Също така при новото разглеждане на делото административният съд следва да спази и задължителните за него указания, дадени в посоченото по-горе определение № 7237/28.05.2013 г. по адм. дело 5212/2013 г. на ВАС, четвърто отделение. По изложените съображения Върховният административен съд не може да реши делото по същество, и тъй като е налице основанието на чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК - установено е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, следва да го върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, при съобразяване с указанията, дадени в настоящото отменително решение. При новото разглеждане на делото, с оглед резултата, който ще бъде постановен, следва да бъде решен и въпроса за разноските в първоинстанционното производство. При този изход на процеса и по аргумент от чл. 226, ал. 3 от АПК, разноски по настоящото дело не следва да се присъждат. По това искане на страните първоинстанционният съд следва да се произнесе при новото разглеждане на делото. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,