Решение № 363 от 10.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1873/2019 г.

Решение № 363 от 10.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1873/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 50, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Образувано е по касационна жалба на "Макси 1" АД ЕИК 127041392 срещу Решение № 7447 от 10.12.2018 г. по адм. дело № 6797/2018 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № 69 от 3.04.2018 г. на председателя на Патентното ведомство, с което е отменена регистрацията на марка с рег. № 37619 ОЛИМП OLIMP, комбинирана, за всички услуги, за които е регистрирана, считано от 28.03.2011 г. Касационният жалбоподател прави оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва решаващия извод на съда, че през релевантния 5-годишен период (28.03.2011 г. – 28.03.2016 г.) не е било налице реално използване на процесната марка от притежателя й или от друго лице с негово съгласие. Твърди, че този извод на съда не отговаря не обективната действителност, доколкото съществуването на Парк хотел "Олимп" в гр. Велинград е ноторен факт, съществуват множество билбордове, рекламиращи последния, а предлаганите от хотела услуги присъстват в портфолиата на множество туроператори. Според касатора изводът на съда се опровергава и от представения по делото лицензионен договор с "Витал тур" ООД, чийто единствен източник на приходи са от дейността на цитирания хотел, доказателства за което са представените по делото отчети за приходи и разходи на дружеството и фактури за предоставени услуги "нощувки", "семинари", "изхранване семинар", "ресторант изхранване" и др. Според касатора, от представените доказателства безспорно се установява, че под марката ОЛИМП OLIMP са извършвани услугите от клас 41 и 42 от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ), за които е регистрирана. Прави искане съдебното решение да бъде отменено изцяло и вместо него касационната инстанция да постанови друго за отмяна на административния акт. Ответникът – председателят на Патентното ведомство, представлявано от юрисконсулт Божилова, оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът – "Олимп 99" ЕООД, представляван от адвокат Калпакчиев, оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в срок и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № 69 от 3.04.2018 г. на председателя на Патентното ведомство, с което на основание чл. 25, ал. 1, т. 1, вр. чл. 19 от ЗМГО е отменена регистрацията на марка с рег. № 37619 ОЛИМП OLIMP, комбинирана, за всички услуги, за които е регистрирана, считано от 28.03.2011 г. Притежател на марката е касационният жалбоподател "Макси 1" АД ЕИК 127041392 със седалище и адрес на управление гр. София, район "Лозенец", бул. "Симеоновско шосе" № 110. На 26.05.2015 г. в държавния регистър на марките е вписан лицензионен договор за ползване на марката за неизключителна лицензия, считано от 18.04.2015 г., със срок на действие 5 години между притежателя на марката "Макси 1" АД и лицензополучателя "Витал Тур" ООД. Административното производство е започнало по искане на "Олимп 99" ЕООД ЕИК 102844166. Съдът е установил фактическата обстановка по делото, след като е обсъдил представените пред административния орган доказателства - рекламни каталози, магнитни карти, указателни табели, брошури, рекламни картони, снимки, указателни скици за аварийни ситуации, благодарствено писмо от Съюза на хотелиерите и ресторантьорите от септември 2013 г., грамота на Парк хотел Олимп относно участие в юбилейни тържества във Велинград на 13-14.09.2013 г.; доказателства за вписана неизключителна лицензия от 6.04.2005 г. до 15.12.2009 г. и от 26.05.2015 г. със срок на действие 5 г. на "Витал тур" ООД; декларация от изпълнителния директор на "Макси 1" АД, че и след изтичане на срока на лицензията "Витал тур" ООД е продължило да ползва марката за означаване услугите на хотел Олимп. Съдът е обсъдил становищата и възраженията на страните, както и представените в съдебната фаза доказателства – фактури за осъществени услуги с изпълнител "Витал тур" ООД; справка за "нощувки" в хотел "Олимп"; отчет за приходите и разходите на "Витал тур" ООД за процесния период. За изясняване на основния спорен въпрос относно реалното използване на процесната марка за услугите от клас 36, 41 и 42 на МКСУ съдът е допуснал и изслушал съдебно–маркова експертиза. Въз основа на събрания доказателствен материал съдът е формирал извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като издаден от компетентен орган, в изискуемата форма, в съответствие с процесуалния закон и приложимите материалноправни разпоредби. По същество на спора е приел, че не са налице доказателства за предлагане или предоставяне на услугите от клас 36, 41 и 42 през релевантния 5–годишен период, обозначени с марката ОЛИМП OLIMP, с изключение на част от услугите от клас 42 – "хотелиерство" и "временно настаняване", които обаче не са достатъчни да обосноват създаване или запазване на пазарен дял на тези услуги в съответния икономически сектор. По горните съображения съдът е мотивирал, че са изпълнени материалноправните предпоставки за отменяне на регистрацията на марката на основание чл. 25, ал. 1, т. 1, вр. чл. 19 от ЗМГО. Решението е валидно, допустимо и правилно. Административният съд в съответствие с доказателствата по делото и приложимия материален закон е приел, че е осъществен фактическият състав на чл. 25, ал. 1, т. 1, вр. чл. 19 от ЗМГО. Съгласно чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 19 ЗМГО. Съгласно чл. 19, ал. 1 ЗМГО, регистрацията може да бъде отменена, когато в срок от пет години от датата на регистрацията, притежателят не използва реално марката на територията на Република България във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването й е преустановено за непрекъснат период от пет години. В ал. 2 на същия член е посочено в кои случаи се приема, че марката е реално използвана, като в т. 1 на ал. 2 е предвидено, че за реално използване се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана. Съгласно чл. 19, ал. 3 ЗМГО, използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Предвиденото в националното законодателство изискване за реално използване на марката следва да бъде тълкувано в съответствие с чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките. Под "реално използване" на една търговска марка следва да се разбира преди всичко действителното й използване, а не номинално или формално използване на марката. Реалното ползване отговаря на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя идентичност на произхода на стоките и услугите, за която е регистрирана, за да се запази или създаде пазар за тези стоки или услуги. С оглед предмета на административното производство, притежателят на марката носи доказателствената тежест да установи осъществяването на положителния факт на реално използване на защитения знак през релевантния период за услугите, за които е регистриран, съответно - наличие на основателни причини за неизползването му. Реалното използване на дадена марка не следва да почива на вероятности или предположения, а трябва да се основава на конкретни факти от обективната действителност относно използването й на съответния пазар. В конкретния случай, марка с рег. № 37619 ОЛИМП OLIMP, комбинирана, е регистрирана за услуги от класове 36, 41 и 42 на МКСУ, които включват: клас 36 – "валутни сделки, инвестиране на капитали, обменни валутни операции, управление на пътни чекове, доверителство, управление на капитали и ценни книжа, финансови сделки"; клас 41 – "забави, наемане на спортни съоръжения, наемане на радио- и телевизионни апарати, импресарски услуги, мюзикхоли, оркестри, услуги за развлечение през свободното време, физкултура, организиране на лотарии"; клас 42 – "хотелиерство и ресторантьорство, временно настаняване, агенции за женитба и запознанства, отдаване под наем на електрически уреди, екскортиране, здравни и медицински услуги, кафенета, кафе-ресторанти, козметични и фризьорски салони, компаньонство, масаж, организиране на изложби, преводачески услуги, рехабилитационни услуги, снекбарове, ваканционни лагери, услуги, свързани с физиката на човешкото тяло, физиотерапия, цветарски услуги". Административният съд правилно е приел, че по делото липсват доказателства за реалното използване на процесната марка за услугите от клас 36, които имат финансов и валутен характер и извършването им се установява с данни за сключени сделки от такова естество или с рекламни материали за предлагане на такива услуги в релевантния период, за които марката да е използвана. По делото няма никакви данни за реално използване на марката за услуги от този клас както от притежателя й, така и от друго лице (в случая "Витал тур" ООД ), с негово съгласие. Това обстоятелство не се оспорва от касационния жалбоподател - в касационната жалба липсва твърдение за осъществявани от дружеството услуги от клас 36 на регистрираната марка. Относно услугите от клас 41, съдът е обосновал правилен извод, че марката не е използвана реално нито от притежателя й, нито от друго лице с негово съгласие (в случая "Витал тур" ООД), доколкото за част от тях изобщо липсват данни - "забави, наемане на радио- и телевизионни апарати, импресарски услуги, мюзикхоли, оркестри, организиране на лотарии", а за останалата част от услугите - "наемане на спортни съоръжения, услуги за развлечение през свободното време, физкултура", от представените доказателства не се установяват тяхното съдържание, обем и времето тяхното предлагане и ползване. Относно услугите от клас 42, в частта "агенции за женитба и запознанства, отдаване под наем на електрически уреди, екскортиране, здравни и медицински услуги, кафенета, кафе-ресторанти, козметични и фризьорски салони, компаньонство, масаж, организиране на изложби, преводачески услуги, рехабилитационни услуги, снекбарове, ваканционни лагери, услуги, свързани с физиката на човешкото тяло, физиотерапия, цветарски услуги", по делото липсват доказателства за предлагането и ползването на такива услуги, обозначени с процесната марка. Следователно, обоснован се явява изводът на административния съд, че марката не е използвана реално нито от притежателя й, нито от друго лице с негово съгласие (в случая ползвателят на лицензията "Витал тур" ООД), за предлагането и ползването на тези услуги. По делото са налице единствено доказателства, относими към услугите от клас 42 – "хотелиерство" и "временно настаняване", които според касационния жалбоподател са осъществявани в два различни обекта – първият обект е обозначен като Олимп Парк Хотел енд Спа, находящ се в гр. София, бул. "Симеоновско шосе" № 110; вторият обект е хотел Олимп в гр. Велинград, стопанисван от "Витал тур" ООД – ползвател на марката по предоставената лицензия. Наличните по делото рекламна листовка и рекламен каталог за ОЛИМП (OLYMP) Парк Хотел енд Спа, снимки на магнитни карти за отваряне на вратите на апартаментите и стаите в хотела, снимки на указателни табели, снимки на информационни и указателни карти (брошури) и снимки от ресторант, басейн и рецепция по твърдения на касационния жалбоподател се отнасят до първия обект. Посочените материали представляват ксерокопия, не съдържат информация относно датата на изготвяне на оригиналите, техния автор и адресати и начина на оповестяването им. Относно втория обект - хотел Олимп в гр. Велинград, в административното производство са представени единствено грамота и благодарствено писмо от м. септември 2013 г., които се отнасят за следното събитие – юбилейни тържества под наименование "Велинград – 5 години Спа столица на Балканите". Посочените доказателства не съдържат данни по какъв начин хотелът е участвал в тържествата. Доколкото писмото е от Съюза на хотелиерите и ресторантьорите, съдът правилно е посочил, че може само да се предположи, че услугите са били в тази сфера, но доказателства за безспорно установяване на тяхното съдържание, действително извършване и обозначаване с процесната марка през релевантния период не са налице. Същото се отнася и до представените за първи път в съдебното производство фактури. От тях три фактури са за нощувки през 2015 г. в хотел Олимп Велинград на обща стойност 4 356 лв. и две - за изхранване през същата година на обща стойност 3 410, 70 лв.; три фактури за нощувки през 2014 г. в хотел Олимп Велинград на обща стойност 2 836 лв.; две фактури за нощувки през 2013 г. в хотел Олимп Велинград на обща стойност 394 лв. и една за изхранване на стойност 193, 30 лв.; три фактури за нощувки през 2012 г. в хотел Олимп Велинград на обща стойност 2 864 лв. и две фактури за изхранване и наем на зала на обща стойност 2 079, 80 лв. Видно от съдържанието на фактурите, в тях е посочен обектът на предоставяне на услугите – хотел Олимп, адрес на хотела и телефон за контакти. Върху фактурите липсва обозначаване с марката във вида, в който е регистрирана, а именно – словен елемент, изписан в полуелипсовидна форма. Вместо това в горния десен ъгъл на всяка фактура има фигуративен елемент, съставляващ две палми. Посочването във фактурите на наименованието на търговския обект – хотел Олимп, не може да се приеме за означаване на услуги с процесната марка. Наименованието на дружеството или на търговски обект само по себе си няма за цел отличаването на стоки или услуги (в този смисъл Решение от 21 ноември 2002 г. по дело Robelco, C-23/01, Recueil, § 34 и Решение от 16 ноември 2004 г. по дело Anheuser-Busch, C-245/02, § 64). Наименованието на дружеството има за цел да идентифицира дадено дружество, а търговското име или наименованието на търговския обект служи за означаване на търговско предприятие. Следователно доколкото използването на дадено наименование на дружество, търговско име или наименование на търговски обект се ограничава до идентифициране на дружеството или означаване на търговско предприятие, то не може да бъде прието за извършено "за стоки или услуги" по смисъла на член 5, параграф 1 от Директивата (в този смисъл Решение от 11 септември 2007 г. по дело Celine, С-17/06, § 21). Справките за гости и нощувки в хотел Олимп в гр. Велинград в периода 1.01.2012 г. – 31.12.2015 г. също не съдържат данни за ползване на марката. Отделно това, тези справки не са подписани и не посочват техния автор. Не могат да бъдат споделени доводите, изложени в касационната жалба, че доколкото функционирането на хотел Олимп в гр. Велинград е ноторен факт, то това е доказателство, че марката със същото означение е използвана. Недоказани са и твърденията в касационната жалба, че съществуват множество рекламни билбордове на хотел Олимп, както и че предлаганите от хотела услуги присъстват в портфолиата на множество туроператорски фирми. Такива доказателства не са представени нито в хода на административното, нито в хода на съдебното производство. Аргументи в подкрепа на становището на касационния жалбоподател не могат да бъдат изведени и от заключението на съдебно-марковата експертиза. Въпросът относно реалното ползване на марката е правен и съдът въобще не е следвало да го допуска при назначаването на експертизата. В заключение касационната инстанция приема, че по делото не са налице доказателства за ползване на марката през релевантния период както от притежателя й, така и от трето лице с неговото съгласие. Само по себе си предоставянето на неизключителна лицензия на "Витал тур" ООД за ползване на марката ОЛИМП OLIMP не съставлява реално използване на марката в търговската дейност на лицензополучателя, а само възможност за такова използване. При положение, че не се установява използване на марката при предоставяне на услугите, фактурирани от лицензополучателя, то тяхната стойност е правноирелевантна и съдът не е следвало да я обсъжда и още по-малко да преценява дали стойността по фактурите обосновава създаване или запазване на пазарен дял. Независимо от горните уточнения във връзка с установените от първата инстанция факти, крайният извод на съда за материална законосъобразност на административния акт е правилен. По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на Патентното ведомство следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 100 (сто) лева. На ответника - "Олимп 99" ЕООД, следва бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 1000 (хиляда) лева, съгласно представения по делото договор за правна помощ и списък на разноските. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, АПК, Върховният административен съд, седмо отделение