Решение № 13982 от 31.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8825/2011 г.

Решение № 13982 от 31.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8825/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалба на "Си Ен Джи Марица" ООД със седалище гр. София, чрез процесуалния представител адв. Д. Зулчева и на "КарловоГаз" ООД, със седалище гр. Карлово, чрез управителя Пламен Павлов, срещу решение № 724/7.06.2011 г. по преписка № КЗК-896/9.10.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е прието, че от страна на "Булгартрансгаз" ЕАД със седалище гр. София не е извършено нарушение по чл. 21, т. 2 и т. 5 от Закона за защита на конкуренцията. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за незаконосъобразност на административния акт поради допуснати нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и противоречие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК . Иска се неговата отмяна. В о. с. з. на ВАС чрез адв. Зулчева и представителя Пламен Павлов поддържат жалбата и претендират разноски Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, в писмено становище изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение Ответникът "Булгартрансгаз" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрк. Брънгова, и в писмени бележки оспорва жалбата и моли тя да се отхвърли. Жалбата е подадена от надлежни страни в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред пред КЗК е по реда на глава девета от ЗЗК и е образувано по искане на "Си Ен Джи Марица" ООД със седалище гр. София и на "Карлово Газ" ООД, със седалище гр. Карлово с твърдения за злоупотреба с монополно положение, т. е. извършени от страна Булгартрансгаз" ЕАД със седалище гр. София нарушения по чл. 21, т. 2 и т. 5 от Закона за защита на конкуренцията. В искането си по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК двете дружества твърдяли, че "Си Ен Джи Марица" ООД изпълнява пилотен проект за газификация на населени места и обекти, отдалечени от националната преносна мрежа, чийто оператор е "Булгартрансгаз" ЕАД, че през 2006 г. проектът на "Си Ен Джи Марица" ООД бил подкрепен от МС с целево финансиране на община Карлово за участие в проекта чрез смесеното дружество "КарловоГаз", което, на 7.05.2008 г. получило лицензии за разпределение и снабдяване с природен газ на обособената територия. Посочили, че захранването с природен газ на лицензианта "КарловоГаз" е проектирано чрез технологията"Виртуален газопровод", внедрявана от "Си Ен Джи Марица" ООД, а присъединяването му към преносната мрежа е локализирано от националния оператор "Булгаргаз" ЕАД в землището на с. Граф Игнатиево, която точка за присъединяване фигурира в Проект за газификация на девет общини и курорта "Пампорово" . Твърдяли още, че въпреки че са изпълнили т. 6 от Становище на "Булгаргаз" ЕАД от 23.06.2006 г. за условията по присъединяването, издадено по заявление от 6.06.2006 г на "Си Ен Джи Марица" ООД, като инвеститор, и конкретно за определената в това становище точка за присъединяване, съобразена с техническите възможности на преносната мрежа, а именно - Нова газоизмервателна станция, собственост на "Булгаргаз" ЕАД, изградена при кранов възел с. Граф Игнатиево на Магистрален газопровод, Южен полупръстен", и въпреки проведените процедури, с които изпълнил изискванията за съгласуване на проекта по ЗУТ, инвеститорът получил необоснован отказ от "Булгартрансгаз" ЕАД за присъединяване на обекта към газопреносната мрежа. Така обосновали твърдяната злоупотреба с монополно положение на газопреносния оператор на територията на РБ. По искането на жалбоподателите, с оглед установената в ЗЗК процедура, КЗК провела проучване и въз основа на събрания доказателствен материал, разгледан на плоскостта на Закона за защита на конкуренцията, приела следните фактически обстоятелства: Основен предмет на дейност на Си Ен Джи Марица" ООД е компресиране, пренос и продажба на природен газ, изграждане и експлоатация на газови инсталации и съоръжения, специализиран транспорт на съдове под налягане, а на "КарловоГаз" ООД, учредено за реализиране на пилотния проект за газификация на гр. Карлово от съдружниците "Си Ен Джи Марица" ООД и Община Карлово- разпределение на природен газ на територията на община Карлово. Второто дружество притежава две издадени от ДКЕВР лицензии, а именно за осъществяване на дейността разпределение на природен газ на обособената територия на община Карлово и за осъществяване на дейността снабдяване с природен газ от краен снабдител на обособената територия на същата община, двете - от 7.05.2008 г. и за срок от 35 г. Предметът на дейност на Булгартрансгаз" ЕАД/правоприемник на Булгаргаз" ЕАД/ включва съхранение, транзитен пренос и пренос на природен газ, поддържане, експлоатация, управление и развитие на подземно газово хранилище, оперативно управление на газотранспортната система. Дружеството притежава издадени на 29.11.2006 от ДКЕВР индивидуални лицензии, съответно за пренос на природен газ, за транзитен пренос на природен газ и за съхранение на природен газ, всички- за територията на Република България и за срок от 35 г. Според разменената кореспонденция между страните, относима за настоящия случай, с молба от 6.06.2006 г "Си Ен Джи Марица" ООД поискало от"Булгаргаз" ЕАД определяне на точка за присъединяване към националната газопреносна мрежа и съдействие при определяне на подходящ терен за изграждането на основен терминал за компресиране на природен газ в землището на с. Граф Игнатиево. С приложено към нея заявление от същата дата дружеството поискало присъединяване към националната газопреносна мрежа на обект "Терминал за компресиране на природен газ" в землището на същото село. В отговор на молбата и заявлението, с писмо изх. № 34-05-1234/23.06.2006 г. "Булгаргаз" ЕАД изпратило становище, в което посочило, че ще присъедини "Си Ен Джи Марица" ООД, което определило като привилегирован потребител, към газопреносната си мрежа, съобразно определените в Наредба № 7/9.06.2004 г. за присъединяване към преносната и разпределителните мрежи правила и при посочените в становището условия, едно от които /т. 4/ е при точка на присъединяване - Нова газоизмервателна станция, собственост на "Булгаргаз" ЕАД, изградена на кран при с. Граф Игнатиево на Магистрален газопровод Южен полупръстен, другото/ т. 5/- място на присъединяване - Магистрален газопровод Южен полупръстен при с. Граф Игнатиево, и третото /т. 6/ молителят да проектира и изгради газопълначна станция в съответствие с изискванията на Наредба № 6 от 25.11.2004 г. за техническите правила и нормативи за проектиране, изграждане и ползване на обектите и съоръженията за пренос, съхранение, разпределение и доставка на природен газ. С молба с вх. № БТГ-95-01-1152/22.05.2007 г. "Си Ен Джи Марица" ООД поискало съгласуване на инвестиционен проект за обект: "Захранващ газопровод за природен газ - Ду 50, Ру 5,5 МРа, кранов възел и ГЗТ в имот 020015, землището на с. Граф Игнатиево". С писмо № БТГ -95-01-1208/14.06.2007 г. Булгартрансгаз" ЕАД отказало да съгласува този проект по съображения за неспазени изисквания по т. 6 на становището за присъединяване и неспазени изисквания на Наредба № 6/2004 г. за допустими минимални разстояния на новоизграждащи се сгради, съоръжения и проводи. В отговор на последвалите две молби /от 30.07.2008 г, и от 02.12.2008 /за определяне на точки за присъединяване и съгласуване на проектни документации за спорния обект, с писмо рег. № БТГ-24-00-259/26.01.2009 г. "Булгартрансгаз" ЕАД уведомило "Си Ен Джи Марица" ООД, че отново отказва да съгласува проектните документации за подобект: "Автомобилна газоснабдителна станция за компресиран природен газ, инсталация за пълнене на бутилкови батерии тип МАТ с платформа за товарене и разтоварване, обслужваща сграда" и подобект: "Захранващ газопровод за природен газ - Ду 50, Ру 5,5 МРА, кранов възел и ГИС", защото не отговарят на посочената от "Булгартрансгаз" ЕАД точка за присъединяване и на изискванията на Наредба № 6/2004 г., Наредба 7/2004 г. и Наредба за устройството и безопасна експлоатация на преносните и разпределителните газопроводи и на съоръженията, инсталациите и уредите за природен газ, приета с ПМС № 171/2004 г. След изясняване на обстоятелствата, относими към искането на молителите, КЗК постановила определение № 775/6.07.2010 г., в което изложила приетите за установени факти, дефинирала продуктовия и географски пазар и приложимото право и на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК предявила на "Булгартрансгаз" ЕАД твърдение за извършено нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, което дефинирала като ограничаване на техническото развитие на пазара на доставка на природен газ, във вреда на потребителите. В това определение КЗК изрично посочила, че преценката за спазването на определената от преносния оператор точка на присъединяване на обекта на "Си Ен Джи Марица" ООД е в компетентност на енергийния регулатор. След представените становища и възражения, и с оглед допълнително изяснените факти, комисията е достигнала до следните правни изводи: С оглед продължителния период от време на отказите, първият от които-от 14.06.2007 г. осъществен при действието на отменения ЗЗК, и последният-от 26.01.2009 г., осъществен при действието на настоящия ЗЗК и тъй като се касае за еднотипно поведение от страна на ответното дружество, като всеки от последващите откази е продължение на предходните и при наличие на фактическа връзка между тях, КЗК приела за приложими разпоредбите на настоящия ЗЗК. С оглед формулираното искане на "Си Ен Джи Марица" ООД и "КарловоГаз" ООД, и като съобразила нормата на чл. 20 от ЗЗК, КЗК приела, че "Булгартрансгаз" ЕАД, по силата на издадената му от ДКЕВР лицензия и по аргумент от чл. 43, ал. 1, т. 1 от ЗЕ, е единственият газопреносен оператор на територията на Република България и като собственик на съществуващата газопреносна мрежа, осъществява дейности, носещи белезите на естествен монопол. КЗК изследвала съответния продуктов и географски пазар, като последния преценила като национален На тази база извела извод, че ответното дружество е предприятие с господстващо положение на съответния пазар по смисъла на чл. 20 от ЗЗК. С оглед искането до КЗК "Си Ен Джи Марица" ООД и "КарловоГаз" ООД, квалифицирали поведението на "Булгартрансгаз" ЕАД като злоупотреба с монополно положение, изразяващо се в ограничаване на конкурентността и техническото развитие на пазара във вреда на потребителите, препятстване осъществяването на стопанската дейност на молителите и на други свързани технологично стопански субекти, КЗК анализирала развитието на стопанското поведение на ответника през процесния период, и конкретно посочените от него две основания за отказ, с цел да прецени наличието или липсата на обоснованост на отказа на преносното предприятие за съгласуване на проектната документация на основния терминал за компресиран природен газ, което би обусловило прилагане на правилата на конкурентното право спрямо оператора в хипотезите на чл. 21, т. 2 и 5 от ЗЗК. С подробни мотиви КЗК приела отказа на преносното предприятие, обективиран последователно в писма с изх. № БТГ-95-01-1268/14.06.2007 г., БТГ-24-00-2100/5.09.2008 г. и БТГ-24-00-259/26.01.2009 г., в частта за основанието, базирано на посочените минимални разстояния по Наредба № 6/2004 г., за необоснован. В частта за другото основание за отказа обаче, а именно за посоченото от "Булгартрансгаз" ЕАД след предявяване на твърденията за нарушение, представляващо неспазване от страна на инвеститора на посочената в Становището от 23.06.2006 г. точка на присъединяване, КЗК приела отказа за обоснован. До този решаващ извод стигнала при анализ на съдържанието на посочените откази и това на определената в Становището от 23.06.2006 г. на преносното предприятие точка на присъединяване като Нова газоизмервателна станция /ГИС/ на кран при с. Граф Игнатиево, магистрален газопровод, Южен полупръстен . Във тази връзка изложила съображения че противно на приетото от молителя-инвеститор, в писмото от 14.06.2007 г., с изискването да се премести крановият възел, ситуиран в началото на газопроводното отклонение, преносното предприятие не е указало изместване на точката на присъединяване. С оглед на тази преценка, и като съобразила нормите на чл. 7, ал. 1 и 2 и чл. 17 от Наредба № 7/2004 г. за присъединяване към газопреносната и газоразпределителните мрежи, обосновала извод, че има несъответствие между определената от преносното предприятие в това негово становище точка на присъединяване и проектираната от заявителя точка на присъединяване, както и че молителят погрешно е възприел указанията в писмото от 14.06.2007 г. като указание за промяна на точката на присъединяване, а крановият възел в своя имот, чието местоположение е коригирал, като точка на присъединяване на обекта. По тези съображения КЗК извела извод, че не е налице допуснато нарушение на конкурентното право по смисъла на чл. 21, т. 5 от ЗЗК от страна на "Булгартрансгаз" ЕАД, тъй като това основание за отказ, а именно неспазването на определената от преносния оператор точка за присъединяване, го обосновава . Предвид горното приела, че не е налице необоснован отказ на преносното предприятие, поради което и то не е осъществило състава на чл. 21, т. 5 от ЗЗК. По второто твърдяното нарушение формирала извод, че с оглед приетата обоснованост на отказа на преносното предприятие, и обективните причини за това поведение, е изключена възможността то да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара, поради което липсва съставомерност по общото изискване при наличието на злоупотреба с господстващо положение, в това число и на проявната форма на т. 2 от чл. 21 от ЗЗК. По тези съображения комисията е постановила обжалвания резултат. Недоволни от решението, жалбоподателите твърдят, че е незаконосъобразен изводът на КЗК, че е налице обоснован отказ на "Булгартрансгаз" ЕАД за достъп до газопреносната мрежа, още повече, че в частта за минималните разстояния той е приет за необоснован. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните и доказателствения материал по делото, намира жалбата за неоснователна, по следните съображения: Дейността на енергийните предприятия се регулира от Закона за енергетиката /ЗЕ/. В чл. 43, ал. 1, т. 1 от този закон е предвидено, че на територията на страната се издава само една лицензия за пренос на електрическа енергия или на природен газ. За това е обоснован изводът на КЗК, че ответното предприятие има господстващо положение на съответния пазар по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, по причини, че с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. С оглед определяне на продуктовия пазар КЗК правилно е съобразила чл. 164 от ЗЕ, определящ газоснабдяването като съвкупност от дейностите по пренос, транзитен пренос, съхранение, разпределение и доставка на природен газ за осигуряване на нуждите на потребителите. По отношение на основното твърдение в жалбата следва да се посочи, че съгласно чл. 197, ал. 1 от ЗЕ преносното предприятие е длъжно да присъедини към своята мрежа в определена от него точка разпределителните предприятия, добивните предприятия и предприятията за съхранение на природен газ, като то може да откаже присъединяването към преносната мрежа на основания, посочени в ал. 3 на същата разпоредба. Нормата не оставя съмнение, че присъединяването към мрежата става в определена от преносното предприятие точка. Няма спор, че ответното дружество е собственик на преминаващите в близост до землището на с. Граф Игнатиево преносни газопроводи, а именно магистрален газопровод - южен клон и транзитен газопровод за Гърция и Македония, както и че "Си Ен Джи Марица" ООД е привилегирован потребител на природен газ по смисъла на 197, ал. 2 ЗЕ. Спорът е обоснован ли е отказът на "Булгартрансгаз" ЕАД за присъединяването му към преносната мрежа с оглед определената от него точка за присъединяването, разгледан на плоскостта на конкурентното право, вкл. дали пазарното поведение на енергийното предприятие е недобросъвестно, насочено към увреждане интересите на потребителите, в случая - жалбоподателите. Видно от Становище от 23.06.2006 г. енергийното предприятие, праводател на "Булгартрансгаз" ЕАД, е поставило условия по присъединяването и проект на договор за присъединяване и в него е определило точката за присъединяване, съобразно техническите възможности на преносната мрежа, като Нова газоизмервателна станция, собственост на "Булгаргаз" ЕАД, изградена при кранов възел с. Граф Игнатиево на Магистрален газопровод, Южен полупръстен. Тук е мястото да се посочи, че това становище е издадено именно в отговор на подадените на 6.06.2006 г. от "Си Ен Джи Марица" ООД заявление и молба за присъединяване към газопреносната мрежа, с оператор-ответното дружество. Съществено в случая е и обстоятелството, че упражнявайки правомощията си на лицензиант съобразно чл. 7, ал. 1 от Наредба № 7/2004 г. за присъединяване към газопреносната мрежа и газоразпределителните мрежи, акционерното дружество е определило тази точка на присъединяване . Посочената разпоредба на подзаконовия нормативен акт определя, че присъединяването към преносната мрежа се извършва в определената от преносното предприятие точка на присъединяване, и я дефинира като границата на собственост на преносната мрежа. Втората алинея посочва, че точката на присъединяване към преносната мрежа е изходящият газопровод от газоизмервателната станция, газорегулиращата станция или автоматичната газорегулираща станция, в която същият достига границата на поземления имот, в който са монтирани съоръженията на преносното предприятие. Именно с тази разпоредба не е съобразен представения от молителя инвестиционен проект . Този извод се налага и от съдържанието на писмо с изх. № БТГ-24-00-2100/05.09.2008г, в което преносното предприятие отново е посочило основанието си за отказ, а именно че съгласно т. 4 от Становище за присъединяване № 34-05-1234/23.06.2006 г. точката за присъединяване е изходът на нова газоизмервателна станция, изградена на съществуващ кранов възел на Магистрален газопровод - южен клон при с. Граф Игнатиево (на км 292 от газопровода) и отстояща на около 5 км от предвидената в проекта на молителя точка за присъединяване. С оглед на това несъответствие между определената от преносното предприятие точка на присъединяване, определена в Становището от 23.06.2006 г., представляваща съществена част от задължителни за изпълнение от дружеството - молител условия и проектираната от този заявител точка на присъединяване, се налага изводът за обоснованост на отказа на "Булгаргаз" ЕАД да извърши съгласуване на проекта. Този извод не се променя от приложените към жалбата до ВАС разпечатка от електронен носител на карта на газопреносната мрежа и служебна бележка от 15.06.2011 г. на кметство с. Граф Игнатиево, тъй като в становището за присъединяване от 23.06.2006 г. "Булгартрансгаз" не е указал че крана, на който ще се извърши присъединяването, се намира в землището на това село. Освен това наличието на кранов възел при определената точка за присъединяване е без значение за спора, тъй като крановите възли са елемент на преносната мрежа, служат за изолиране на определен участък при аварии и нямат пряко отношение към относимия за случая въпрос за присъединяването. И тъй като разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 5 ЗЗК забранява поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като осъществи необоснован отказ да достави стока или да предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност, а в случая не е налице необоснован отказ, в този контекст правилен е изводът на органа по конкуренция, че не е налице осъществен състава на това нарушение. Поведението на енергийното предприятие не покрива фактическия състав на нарушение както на общия текст по чл. 21 от ЗЗК, така и на чл. 21, т. 5 от ЗЗК, тъй като това поведение не показва злоупотреба с господстващ положение под формата на необоснован отказ да се предостави стока или услуга на потребителя с цел да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност, в каквато връзка комисията е извела правилни изводи. С оглед на тези съображения релевираните доводи за наличие на " злоупотреба с монополно положение на оператора на преносната разпределителна мрежа", не намират опора в доказателствата по делото. С оглед на допълнително събраните и обсъдени доказателства, твърдението, че КЗК не е следвало да кредитира "недобросъвестното твърдение на ответника, поднесено в производството" пред нея, не намира опора закона. Този извод се налага от разпоредбата на чл. 74, ал. 2 ЗЗК, съобразно която в определението, с което предявява твърденията за извършено нарушение на закона от ответната страна, КЗК посочва срок, в който тя има право да представи своите писмени възражения по предявените твърдения. По останалите възражения на жалбоподателите следва да се отрази, че в определението си от 6.07.2010 г. по чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК комисията изрично посочила, че преценката за спазването на определената от преносния оператор точка на присъединяване на обекта на "Си Ен Джи Марица" ООД е в компетентност на енергийния регулатор. Поради това твърдението в жалбата за непоследователност в нейните изводи не може да се приеме за основателно. По анаголични съображения е правилна и преценката на органа по конкуренция, че не е налице осъществен състав и на чл. 21, ал. 1, т. 2 ЗЗК, тъй като с оглед обосноваността на отказа, не е налице ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите. По основните възражения в жалбата следва да се допълни, че не всяко увреждане интересите на потребителите може да се квалифицира като злоупотреба с права на основата на недобросъвестното стопанско поведение, а само тези действия, които водят до злоупотреба с пазарна власт и до деформация на конкурентната среда. Затова не е налице твърдяната "проява на субективизъм и пристрастност" на преносния оператор, нито че е незаконосъобразен изводът на КЗК за обоснован отказ на "Булгартрансгаз" ЕАД за достъп до газопреносната мрежа . Като неотносими към настоящия спор ВАС преценява твърденията за противоречие на решението с чл. 5, ал. 3 от Наредба № 7, изискващ баланс на икономически интереси, и цената на изграждане "за сметка" на първия жалбоподател тръбопровод, "който трябва да върви 5 км успоредно на магистралния газопровод". В разглеждания случай комисията правилно е приела, че енергийното дружество не е извършило нарушения на забраната по чл. 21 от ЗЗК. С оглед на изложеното ВАС намира за неоснователни твърденията на жалбоподателите за допуснати в хода на административното производство съществени нарушения на административнопроизводствените правила и за постановено в нарушение на материалния закон и несъобразяване с целта на Закона за защита на конкуренцията решение на КЗК. При извършената служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма. Предвид изложеното, жалбата срещу решението на КЗК е неоснователна и следва да се отхвърли. При този изход на спора искането на оспорващите за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на ответника за присъждане на разноски е основателно и оспорващите следва да бъдат осъдени да му ги заплатят в общ размер на 150 лева, определен съобразно минималното възнаграждение по чл. 8, вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение