Решение № 8481 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3734/2020 г.

Решение № 8481 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3734/2020 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП във вр. чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационни жалби на "ЛАБЕКСПЕРТ" ООД и "АСМ2" ЕООД срещу Решение № 164/20.02.2020 г. по преписка № КЗК-50/52/2020 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата на "АСМ2" ЕООД се твърди, че решението е неправилно, тъй като при постановяването му е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила, същото е необосновано до пълната липса на мотиви и е нарушен материалния закон, както и правилата на ЗОП и АПК. Твърди се, че КЗК е взела предвид единствено становището на възложителя и не е анализирала представените от страната доказателства. Подробно се сочат характеристики на уреди, които според жалбоподателя не отговарят на изискванията на възложителя. Твърди се, че е налице нарушение при изготвяне на методиката за оценка, тъй като е определена голяма разлика между отделните стъпки на оценяване на част от показателите, която не може да се компенсира с оценяването на останалите. От съда се иска да отмени оспореното решение и да върне преписката на КЗК за произнасяне по всички доводи на жалбоподателя. Претендира присъждане на разноски. В жалбата на "Лабексперт" ООД се твърди, че са налице всички описани в чл. 209, т. 3 от АПК основания за незаконосъобразност на решението на КЗК в частта, касаеща обособени позиции № 8 и 15 от решението за откриване на поръчката. Разликата в оценяването на близки по характеристика показатели, водела до ограничаване на конкуренцията и невъзможност за спечелване на процедурата при ниско оценяване по един от заложените показатели. Така приетата методика не осигурявала оптимално съотношение качество/цена. Комисията признавала в мотивите си, че на пазара има само един уред, удовлетворяващ изискванията на възложителя по обособена позиция № 8, а това изключвало реалната конкуренция. Идентични доводи във връзка с невъзможност за обективно оценяване на офертите и за риск от субективизъм са изтъкнати и по отношение на методиката за оценка на три от показателите по обособена позиция № 15. Иска се отмяна на решението на КЗК и на възложителя. Алтернативно се иска връщане на преписката на комисията за ново произнасяне или на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие или прекратяване на процедурата. Претендира присъждане на разноски. Ответната по касационните жалби страна оспорва жалбите и моли да се отхвърлят като неоснователни. Излага подробни доводи относно необходимостта от покриване на определени параметри за всеки от уредите по сочените от двамата жалбоподатели позиции, и значението им за изпълнение на целите, коти са предназначени да преследват при осъществяване на експерименталната дейност на учебното заведение. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбите за неоснователни, като излага подробно мотиви в подкрепа на заетата в производството позиция. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "ЛАБЕКСПЕРТ" ООД с вх. № ВХР-2463/30.12.2019 г. срещу Решение № РД 40-236/06.12.2019 г. на Ректора на СУ "Св. Климент Охридски" за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторно оборудване в съществуващите лаборатории на СУ "Св. Климент Охридски" за нуждите на Център за компетентност "Чисти технологии за устойчива околна среда - води, отпадъци, енергия за кръгова икономика", проект BG05 M20 P001-1. 002-0019, финансиран по ОП "Наука и образование за интелигентен растеж", включваща 17 (седемнадесет) обособени позиции, в частта на Обособена позиция № 8 "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на прахов рентгенов дифрактометър с температурна камера" и на Обособена позиция № 15 "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на преносим рентгено-флуоресцентен спектрометър" жалба на и "АСМ2" ЕООД срещу същото решение, в частта по Обособена позиция № 1 "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на йонен хроматограф", Обособена позиция № 2 "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на Фурие спектрометър (FTIR спектрометър) и Обособена позиция № 16 "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на газов хроматограф с тройноквадруполен масспектрометър (GC/MS/MS)". По жалбите са образувани две преписки, които с нарочно определение са обединени в преписка под № КЗК-50/52/2020 г. С оспореното пред съда решение жалбите са оставени без уважение. За да се произнесе КЗК е приела за установено, че с Решение № РД 40-236 от 06.12.2019 г. на Ректора на Софийски университет "Св. Климент Охридски" е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторно оборудване в съществуващите лаборатории на СУ "Св. Климент Охридски" за нуждите на Център за компетентност "Чисти технологии за устойчива околна среда - води, отпадъци, енергия за кръгова икономика" проект BG05 M20 P001-1. 002-0019, финансиран по ОП "Наука и образование за интелигентен растеж", включваща 17 обособени позиции. Решението за откриване и обявлението е публикувано в РОП на АОП на 06.12.2019 г., а в ОВ на ЕС – на 11.12.2019 г. С Решение № 12-00-220 от 20.12.2019 г. е одобрено обявление за изменение или допълнителна информация, с което променя срока за получаване на оферти, датата на отваряне и срока на валидност на офертите. В същото е посочено, че в частта по Обособена позиция 7: "в таблицата за обособена позиция № 7 ще се присъждат по 20 точки за всеки един от петте технически преимущества". Решението е публикувано в РОП на АОП и в ОВ на ЕС - на 27.12.2019 г. Към преписката е приложен доклад по чл. 98, ал. 1, т. 1 от ППЗОП от координатор на проект BG05 M20 P001-1. 002-0019 за направено пазарно проучване/пазарна консултация във връзка с чл. 21, ал. 2 от ЗОП, за определяне на прогнозна стойност на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторно оборудване в съществуващите лаборатории на СУ "Св. Климент Охридски" за нуждите на Център за компетентност "Чисти технологии за устойчива околна среда – води, отпадъци, енергия за кръгова икономика", проект BG05 M20 P001-1. 002-0019, финансиран по ОП "Наука и образование за интелигентен растеж", включваща 17 обособени позиции. За засегнатите от настоящото производство обособени позиции № 1, 2, 8, 15 и 16, поради липса на информация, е направена пазарна консултация за установяване на прогнозните стойности, обявена на 12.06.2019 г. с покана с изх. № 72-00- 1143/12.06.2019 г., със срок 18.06.2019 г. Приетите от възложителя прогнозни стойности за изпълнение на доставеното лабораторно оборудване по обособените позиции, включени в обхвата на поръчката са максимално допустимите такива и е изрично посочено, че не могат да бъдат надхвърляни. Като "Критерий за възлагане" по отношение на Обособени позиции № 1, 2, 3, 7, 8, 12, 15, 16 е заложено "Оптимално съотношение качество /цена", съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а класирането на допуснатите до участие оферти по обособени позиции е прието да се извършва на база получената от всяка оферта "Комплексна оценка", като сума от индивидуалните оценки по предварително определените показатели. Като такива Възложителя е определил п"предложена цена" с относително тегло 25 %, "технически преимущества" с относително тегло 70 % и "гаранционно обслужване" с тегло 5 %. С максимален брой точки по показателя "технически преимущества" е прието да се оцени оферта, която е с най-добри условия по отношение на показателите за оценка работните характеристики и функционални изисквания, подлежащи на комплексна оценка. КЗК е извършила подробно проучване на документацията по обществената поръчка и е установила релевантните за производството факти и обстоятелства, свързани с определянето на методика и критерии за оценка на офертите от страна на възложителя, заложените от него параметри и функционалност на необходимата му апаратура – предмет на обществената поръчка и наличието на данни за основателност на изнесените в жалбите твърдения за допуснати съществени нарушения на изискванията на ЗОП, довели до нарушаване на равнопоставеността на отделните участници и дискриминирането на някой от тях и са дали необосновано предимство на определен производител и технология. Страните не спорят по установените в хода на производството пред КЗК факти и обстоятелства, поради което настоящата съдебна инстанция намира, че не следва да ги преповтаря. С оглед обстоятелството, че настоящото съдебно производство има касационен характер и дадената във връзка с това от законодателя с разпоредбата на чл. 221, ал. 2 изр. второ от АПК възможност, настоящия съдебен състав споделя изцяло и препраща към мотивите на решението на КЗК. КЗК е независим специализиран държавен орган, на който е възложено прилагане на конкурентното законодателство. В хода на производството са установени всички факти и обстоятелства, имащи значение за постановяване на съобразен със приложимите материално правни норми акт. Комисия за защита на конкуренцията се е произнесла по всеки от наведените от жалбоподателите доводи, като е обсъдила подробно становищата на участниците и установените в хода на производството, относими факти и обстоятелства. Както правилно е отбелязано от КЗК, възложителя е в правото си да постави към потенциалните кандидати за изпълнители на поръчката условия, които да му гарантират доставката на технически съоръжения, които да дадат възможност за използването им по предназначение в обозрим за него бъдещ период и да получи чрез тях необходимата му за научните изследвания информация. Липсва законово задължение за съобразяване с възможностите на участниците в процедурата и осигуряване на абсолютно изравнени условия за участие на всеки един от тях по отношение на възможностите за изпълнение на поръчката. Самата процедура има състезателен характер, който цели постигане на максимален качествен и функционален резултат при разходване на минимални, предвид качеството на апаратурата финансови средства. В този смисъл решаващия орган обосновано и законосъобразно е въвел скала за оценяване на предложенията, която да мотивира участниците да представят предложения, максимално близки и по – добри от заложените минимални изисквания. С оглед спецификата на конкретната обществена поръчка, свързана с доставката на оборудване, което е нужно за извършване на проучвания, изследвания, разработки и други дейности, свързани с развитието на научни отрасли в лаборатории на висшето учебно заведение, е напълно обосновано поставянето на изисквания за покриване на технически характеристики над средните за всеки един от предвидените за доставка и закупуване апарати. На възложителят е нужно техническо обезпечаване с апаратура, която да му даде възможност за осъществяване на научните задачи, които са конкретния предмет на неговата дейност, а не използването й за рутинни изследвания. Правилно и обосновано КЗК е преценила, че не е налице нарушение на въведената с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП забрана за включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, което да води до ограничаване на конкуренцията. За да е налице нарушение в описания смисъл следва поставените условия или изисквания да не съобразени с предмета на поръчката и да липсва адекватност между тях и нуждите на възложителя, което в случая не се установява. Макар и да са налице данни за завишени изисквания по отношение на характеристиките на търсената за доставка апаратура и да е възможно това да доведе до ограничаване на възможността за участие на някой от евентуалните кандидати, следва да се отчете обстоятелството, че изискванията на възложителя са обективно обосновани от предмета на поръчката, свързан с осъществяването и развитието на научната му дейност. Следва да се сподели експертното становище на възложителя, че при решаване на изследователски задачи и много малка разлика в стойността на дадена характеристика, може да се окаже изключително съществена за постигане на поставени цели и резултати, поради което твърдението, че разликата в точките на оценяване на една от характеристиките на уред следва да е съобразена строго пропорционално с предлагания показател е неоснователно. Предвид описаното, обстоятелството, че разделителната способност на "Детектор с енергийна дискриминация на флуоресцентното лъчение без използване на монохроматор и с разделителна способност при стайна температура" на описания в позиция № 8 прахов рентгенов дифрактометър с температурна камера, се оценя по двустепенна скала, не може да се определи като дискриминационно и нарушаващо принципа на равнопоставеност между участниците. Всеки от тях е в правото си да прецени предложението си, като има ясна представа за начина, по който то ще бъде оценено и дали е в състояние да компенсира по – ниска оценка с някой от останалите, подлежащи на оценяване параметри. Броят точки, който възложителят предвижда да бъде присъден за всеки от трите интервала на стойността на разделителната способност, отразява влиянието на тази характеристика върху възможности на спектрометъра за изследователска работа. Аналогични са и изводите във връзка с твърденията за незаконосъобразност на методиката за оценка по обособена позиция № 15. Посочените от жалбоподателя три показателя са описани от възложителя в хода на производството като изключително важни за количеството и качеството на информацията, която ще бъде добита при извършване на проучвания със съответния апарат. Анализираната площ, според възложителя е от съществено значение за чувствителността на апаратурата, а от там и за оценка на получените чрез използването й резултати и за използването им в хода на провежданите изследвания. Както по–горе беше описано, поради специфичните нужди при използване на апарата, следва да се вземат под внимание и да се съобразят в максимална степен изискванията на възложителя и мотивираната му преценка относно влиянието върху инструменталните и аналитични възможности на преносим рентгено-флуоресцентен спектрометър на всеки един от заложените по поръчката параметри. В отговор с изх. № 72-00-2695/23.12.2019 г. на отправено запитване, възложителят е конкретизирал, че с оглед невъзможността за определяне на конкретната геометрия на всяко петно, което ще бъде подложено на изследване, посочените размери се отнасят "до най-големия размер на петното в зависимост от геометрията му". В рамките на закона е определено оценяването и по отношение на параметъра, свързан "Максимална температура на измерваната проба" на уреда. Както правилно е отбелязала КЗК, по отношение на това изискване също следва да се отчете спецификата на обществената поръчка, дейността, която осъществява възложителя и преследваните от него цели. Налице са задължителни за съобразяване специфични условия на научни изследвания, обективно определени от предмета на изследване, който в случая е определен като повърхности, претърпели и търпящи значително температурно въздействие. При така установената рамка, възложителят е оправомощеното по закона лице, което да определи подлежащите на оценка параметри и тяхната значимост в цифрово изражение, което да даде възможност за осъществяване на дейността с постигане на максимални резултати. Заложената от възложителя оценъчна скала по този параметър правилно е преценена като обоснована и съответстваща на научните цели, които се поставят с реализирането на предмета на обществената поръчка. С оглед обстоятелството, че апарата е преносим, не следва от оценяваните характеристики да се изключи показателя, свързан с неговото тегло и в частност с това на неговото захранване. От събраните по преписката и приобщени към делото доказателства се установява, че твърденията за липса на конкурентни то отношение на тази характеристики апарати е несъстоятелно. Налице са данни за съществуването и предлагането на няколко модела и производители, удовлетворяващи това изискване. Правилно е преценена като неоснователна и жалбата на "АСМ2" ЕООД, във всяка една от изброените в нея обособени позиции. В хода на производството, възложителят е представил доказателства за наличието на апаратура от вида на търсената за доставка, която покрива поставените изисквания, т. е. не са налице данни, от които да се формулира извод за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при което се дава необосновано предимство на един доставчик и се ограничава необосновано участието на други доставчици на пазара. Доказателства от страна на жалбоподателите за оборване на представените в тази насока от възложителя не са представени както пред КЗК, така и в хода на съдебното дирене пред състава на Върховен административен съд. В становището си пред КЗК, възложителят е посочил по няколко апарата по всяка от позициите предмет на жалбите, които според него отговарят на заложените в документацията на обществената поръчка изисквания и при така изрично формулирано от него мнение, съдът не следва да формулира различен по отношение на тези обстоятелства извод. Дори и да е налице разлика в някой от показателите на апаратите, то тя ще бъде предмет на оценка при стриктно спазване на изработената и приета методика за оценка на предложенията и ще рефлектира върху евентуалното бъдещо класиране на участниците по всяка една обособена позиция, но няма да ограничи възможността им за участие в процедурата. КЗК не е орган, в чиито правомощия е обсъждането и подробната, детайлна съпоставка на техническите характеристики на уредите, за които се твърди от възложителя, че отговарят на поставените изисквания, до степен такава, че да представляват еквивалент на посочения от жалбоподателя в хода на производството като единствен модел по всяка обособена позиция, а от там и ограничаващ гарантираното от закона конкурентно начало на процедурата. След като, както по–горе беше казано, възложителят сам заявява, че има и други уреди, които отговарят на изискванията му и ги посочва конкретно като марки и модели, КЗК обосновано е приела, че твърденията на жалбоподателя за предопределянето на търсената за доставка апаратура са неоснователни. Твърденията на възложителя, че е налице алтернатива на сочените от дружеството апарати, изключва възможността за формулиране на извод за основателност на твърденията за насочване на участниците към предлагане на един единствен апарат. Поради описаното, необсъждането в детайли на показателите, съдържащи се в представените от касационния жалбоподател сравнителни таблици не съставлява нарушение на процесуалните правила, което да е довело до опорочаване на крайния акт – оспореното пред съда решение на КЗК. Самия възложител дава насоки за възможността за изпълнение на поставените с документацията изисквания от по–широк кръг потенциални участници в производството и с това си поведение не ограничава правото и възможността на дружеството – жалбоподател да депозира каквато намери за добре оферта, при ползване на тези насоки. При тези обстоятелства, твърденията в касационната жалба, свързани с поставянето на изисквания, даващи убедително необосновано предимство на конкретен производител следва да се определят като неоснователни и не следва да се уважават. По силата на чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП, в рамките на осъществявания от КЗК контрол за законосъобразност, КЗК следва да формулира изводи относно основателността или неоснователността на изнесените от жалбоподателя конкретни твърдения и възражения. Не е допустимо контролиращия орган по своя инициатива да осъществява проверка за наличието на всички възможни нарушения, свързани с провеждането на процедурата по обявяване на обществената поръчка. При действия с такава насоченост би се стигнало до необосновано и незаконосъобразно упражняване на действия, които са в правомощията на възложителя или на нарочно назначената от него помощна комисия, което е недопустимо и противоречи на ролята на КЗК, като орган, осъществяващ контрол за законосъобразност на действията на субекта по чл. 5 от ЗОП. На последно място следва да се сподели и формулираното в оспореното пред съда решение становище, за неоснователност на жалбата на "АСМ 2" ЕООД, в частта, в която се твърди, че е допуснато нарушение на чл. 21 от ЗОП при изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка по отношение на обособени позиции № 1 и № 2, тъй като била значително по- висока от пазарните цени на предлагани от водещи европейски производители системи, сходни с предмета на поръчката по тези обособени позиции. Както правилно е установено от КЗК, към преписката е приложен доклад по чл. 98, ал. 1, т. 1 от ППЗОП от координатор на проект BG05 M20 P001-1. 002-0019 за направено пазарно проучване/пазарна консултация във връзка с чл. 21, ал. 2 от ЗОП, за определяне на прогнозна стойност на обществената поръчка по всяка от седемнадесетте обособени позиции. За засегнатите от двете жалби обособени позиции с № 1, 2, 8, 15 и 16, поради липса на информация, е направена пазарна консултация за установяване на прогнозните стойности, обявена на 12.06.2019 г. с Покана с изх. № 72-00- 1143/12.06.2019 г., със срок 18.06.2019 г. Приетите от възложителя прогнозни стойности, касаещи всеки един от апаратите, по процесните 5 позиции, са максимално допустимите такива и е изрично посочено, че не могат да бъдат надхвърляни, което не означава, че участниците не могат да направят предложения на по-ниска стойност. Като част от критериите за оценка на предложенията, по-ниската предлагана стойност за доставка ще им донесе и по-голям брой точки, а от там и по-добро класиране. Предвид описаното, настоящият съдебен състав намира касационната жалба за неоснователна. В хода на производството пред КЗК са спазени приложимите процесуалноправни норми, които са дали възможност на страните в производството да осъществят в пълнота гарантираното им от закона право на участие и защита на своите права и интереси. При липса на твърдяните в касационната жалба основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила поради неоснователност на депозираната срещу него жалба. При този изход на производството претенциите на "АСМ 2" ЕООД и "Лабексперт" ООД за присъждане на разноски са неоснователни. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение