Решение № 5900 от 15.6.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Д. Кехайов от гр. Сандански, чрез процесуалния представител адв. Стойчева, срещу Решение 121 от 24.01.2022 г., постановено по адм. дело 18/2021 г. по описа на Административен съд Благоевград, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед УТИ-183/20.11.2020 г. на кмета на Община Сандански. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК необоснованост и неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон и на съдопроизводствените правила. Според касатора неправилно първоинстанционният съд е приел, че процесната сграда е изградена в периода 2006 г. 2007 г. и същата не е търпим строеж, след като сградата е построена още през 1968 г. 1972 г. и е била надлежно декларирана пред Общински съвет Сандански и подлежи на узаконяване. Възразява се още, че съдът е нарушил правото на защита на касатора като не е допуснал поисканите от последния двама свидетели във връзка с установяване година на изграждане на процесната сграда. Твърди се също така, че в обстоятелствената част на заповедта е посочено, че за извършеното пристрояване и надстрояване няма издадени строителни книжа, а в диспозитива се разпорежда премахване на цялата триетажна жилищна сграда. Съдът не е взел предвид също така установените от съдебно-техническата експертиза пристроени към сградата складове, които представляват постройки на допълващо застрояване и като такива е следвало да бъде изследвана допустимостта им. Претендира се отмяна на съдебното решение, както и присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Ответникът кмета на Община Сандански, редовно призован, в съдебно заседание не се явява, не изпраща представител и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Д. Кехайов, срещу заповед УТИ-183/20.11.2020 г. на кмета на Община Сандански, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, както и въз основа на констативен акт 4-АА/30.01.2020 г. и констативен акт 5-АА/30.01.2020 г., е наредено на жалбоподателя, в качеството му на извършител, да премахне незаконен строеж Триетажна масивна сграда, находящ се поземлен имот 000612 /имот с идентификатор 43699.57.307/ и поземлен имот 000830 /имот с идентификатор 43699.57.517/, м. Мозговица, отдел 126, подотдел 2, землището на [населено място], Община Сандански. В мотивите на заповедта е посочено, че строежът представлява триетажна масивна сграда с размери в план 8.00 м./8.00 м., с изградени първи /сутеренен/ етаж, който в северната част е вкопан в земята - с външни стени от каменна зидария, а вътрешни от тухла, с втори и трети етаж, достъпа до които се осигурява чрез външна вита стълба с дървени стъпала, както и с дървена покривна конструкция, двускатна с покритие от ламарина. В заповедта е посочено още, че строителството е започнало през 2007 г., поради и което §127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ е неприложим, както и че за извършеното пристрояване и надстрояване няма издадени строителни книжа и безспорно е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. С оглед изясняване на спора от фактическа страна по делото е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, съгласно която описаната в представения по делото предварителен договор от 01.11.2006 г. вила със застроена площ от 32 кв. м. е включена в обема на описаното в заповедта застрояване на триетажна масивна жилищна сграда в имот с 000612, като видимо пристроени към сградата са склад със самостоятелен подход от двора, разположен от изток, на едно ниво с полуподземния етаж, както и помещения коридор и склад от югоизток. Констатирано е от вещото лице също така, че описаното в заповедта изграждане на трети етаж представлява надстрояване на съществуващата сграда в имота с характеристики, посочени в предварителния договор от 01.11.2006 г., както и че по действащия подробен устройствен план /ПУП/ план за застрояване /ПЗ/ за поземлен имот 000612, м. Мозговица, [населено място], одобрен със заповед АБ-69/27.09.2016 г. на кмета на Община Сандански, няма предвиждане за изграждане на сграда със застроена площ от 32 кв. м. и на триетажна сграда с характеристики на процесната, а в кадастралната карта е заснета в имот с идентификатор 43699.57.317 само едноетажна сграда със застроена площ от 16 кв. м., така както е предвидена за имот с 000612 по ПУП ПЗ от 2016 г., в графичната част на който е посочено свързано застрояване на сгради в имоти 000612 и 000830. За да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Според съда безспорно се установява по делото, че процесната триетажна сграда е строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, за изграждането на който се изисква разрешение за строеж, съгласно чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Прието е от съда, че строежът е изграден след месец ноември 2006 г., доколкото самият жалбоподател признава, че през 2006 г. закупената от него вила е била с площ от 32 кв. м., а след 2006 г . е извършил допълнителни строително-монтажни работи, за които и вещото лице по съдебно-техническата експертиза е констатирало, че представляват пристрояване и надстрояване, които не могат да бъдат обособени като самостоятелни обекти. Съдът приема, че триетажната сграда е изградена във вида и площта си на място именно след 2006 г., поради което надстрояването и пристрояването й е било възможно след издаване на разрешение за строеж, доколкото не попадат в изключенията по чл. 151, ал. 1 от ЗУТ, във връзка с чл. 81, ал. 2 от отменения Закон за горите /ЗГ/ и чл. 152, ал. 2 от действащия ЗГ, както и се явяват неприложими § 16, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Прието е от съда също така, че изградената до 2006 г. вила със застроена площ от 32 кв. м. не може да бъде отделена и обособена на място като самостоятелен обект, нито предвидените по действащия ПУП ПРЗ 16 кв. м. застроена площ, които не обхващат сграда с характеристиките на съществуващата на място. Административният съд е обосновал извод, че доколкото процесната сграда попада в имоти горски фонд, то тя е недопустима по действалите до 2000 г. и след 2000 г. правила и норми по устройство на територията. Съдът приема, че при действието на отменения ЗГ /ДВ, бр. 19/08.03.2011 г./ и отменената Наредба 19 от 05.10.1999 г. за строителство в горите и земите от горския фонд /Наредба 19/1999 г./ не е било допустимо застрояването на земи от горски фонд с вилни сгради за лично ползване без промяна на предназначението чл. 81, ал. 1 и ал. 2 от ЗГ /отм./ и чл. 140, ал. 1 от ППЗГ /отм./, във вр. с чл. 1 от Наредба 19/1999 г. /отм./, както и е недопустимо и при съобразяване на действащите чл. 152, ал. 1 и чл. 153 от ЗГ. При така приетото по делото първоинстанционният съд е обосновал извод, че процесният строеж не може да бъде определен като търпим по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, поради и което са налице предпоставките за издаване на заповед по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Така постановеното решение е неправилно и необоснована, като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила.Относимите към спора факти не са изяснени, което е и пречка за надлежна проверка за правилно приложение на материалния закон. Първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е изпълнил задълженията си по чл. 171, ал. 2 и ал. 5 от АПК във връзка с чл. 9, ал. 3 и ал. 4 от АПК, произнасяйки се без да събере необходимите за правилното решаване на спора доказателства. Изводът на съда относно годината на изграждане на процесния строеж и липсата на предпоставките за приложение на § 16, ал. 1 и ал. 2 от ПР на ЗУТ е немотивиран и направен при неизясненост на фактите. В конкретния сручай не е установена с надлежни доказателствени средства по безспорен начин годината, съответно периода, на изграждане на процесната триетажна масивна сграда, част от която според твърденията на оспорващия е изградена в периода 1968 г. 1972 г. От своя страна административният съд, макар и да кредитира заявеното от самия жалбоподател, че през 2006 г. е закупил вила с площ от 32 кв. м. /състоящата се от мазе, един етаж и таван/, след което е извършил допълнителни строително-монтажни работи, приема, че строежът е изграден след месец ноември 2006 г. В противоречие с установеното по делото, включително и от приетата съдебно-техническа експертиза, че преди 2006 г. в имот 000612 и 000830 е била изградена вила с площ от 32 кв. м., която в последствие е пристроена и надстроена от жалбоподателя, т. е. че изградената вила е част от обема на същесвуващата на място и предмет на оспорената заповед триетажна масивна сграда, съдът е обосновал извод, че строителството е извършено след 2006 г. В тази връзка следва да се има предвид, че правилното определяне на годината, съответно периода на изграждане на строежа, за който безспорно се установява по делото, че е изграден на два етапа, е съществено и относимо към спора обстоятелства доколкото определя и приложимостта в конкретния случай на ал. 1 или ал. 2 на § 16 от ПР на ЗУТ, които алинеи въвеждат различни предпоставки, за да се приеме, че не подлежи на премахване съответният незаконен строеж. За целта е следвало съдът да допусне и събере също така поисканите от жалбоподателя гласни доказателства, доколкото свидетелските показания не попадат в ограниченията по чл. 164 от ГПК, във вр. чл. 144 от АПК, и са допустимо доказателствено средство. Настоящата съдебна инстанция намира също така, че административният съд е следвало, след като първо по безспорен начин установи действителната година или период на изграждане на една част от процесната сграда, разпоредена за премахване, да събере служебно доказателства, чрез допускане на съдебно-техническа експеритиза, дали строежът или съответна част от него е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му, включително съответстващ на плана, ако е съществувал такъв към момента на изграждане му, и извърши преценка за търпимостта на сградата. Решаващият извод на съда, че процесният строеж не може да бъде определен като търпим нито по чл. 16, ал. 1 и ал. 2 от ПР на ЗУТ, нито по чл. 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, както и позоваването в тази връзка на разпоредбите на чл. 81, ал. 2 от отменения ЗГ / обн. ДВ, бр. 125/29.12.1997 г. и отм. ДВ, бр. 19/2011 г./ и на чл. 152, ал. 2 от сега действащия ЗГ, без да е изяснено от фактическа страна делото, води до необоснованост на решението. По отношение констатираното от съда несъответствие на изграденото на място с предвижданията на действащия ПУП ПЗ от 2016 г. следва да се има предвид, че нормата на § 16 от ПР на ЗУТ изисква преценка и установява на факта дали строежът е допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите за устройство на територията, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ при условията на алтернативност, а не кумулативност. Доколкото по делото се установява също така, че процесната сграда е изградена в горска територия, то съдът е следвало при установяване налице ли са релевантните факти за приложението на нормата на § 16, ал. 1 и ал. 2 от ПР на ЗУТ по отношение на изградената преди 2006 г. вила, която безспорно се установява по делото, че попада в обема на процесната сграда, да установи какъв е характера на територията и налице ли са специфични правила за извършване на строителни работи, като в тази насока се изложат мотиви за допустимост на тази част от незаконния строеж както по действащите технически правила и норми, така и по действащия правен режим към момента на изграждане на строежа, вкл. съответствие с действащ тогава план. Едва след изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК и на основанията, визирани в чл. 146 от АПК. При извършване на тази преценка следва да се вземе предвид също така, че обстоятелството, че изградената до 2006 г. вила и извършеното след това пристрояване и надстрояване на същата не могат да бъдат обособени като самостоятелни обекти е неотносимо както към премахването на незаконните строежи, така и към преценката им за търпимост по § 16 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Посочените нарушения на съдопроизводствените правила са съществени, тъй като са довели до неизясняването на делото от фактическа страна и до немотивирано на обжалваното решение чл. 172а, ал. 2 АПК, което е и определящо за правилността на съдебното решение и същевременно представлява пречка касационната инстанция да се произнесе по съществото на спора. По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а делото бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд Благоевград, при което съдът следва да се произнесе относно законосъобразността на оспорената заповед като попълни делото с всички допустими и относими доказателства, обсъди в съвкупност събраните доказателства и да обоснове фактическите и правните си изводи относно релевантните по спора факти и обстоятелства. При този изход на спора не се възлагат разноски за настоящото производство. Въпросът относно възлагането им следва да бъде разрешен при новото разглеждане на делото съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,