Решение № 12568 от 12.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8352/2020 г.

Решение № 12568 от 12.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8352/2020 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Панов" ЕООД, със седалище в гр. Варна, подадена чрез упълномощен процесуален представител, срещу решение № 553/09.07.2020 г. по преписка № КЗК-357/2020 г. по описа на Комисия за защита на конкуренцията. Твърди се, че решението постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано – касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Оспорени са изцяло формулираните от КЗК изводи за липса на допуснати нарушения в процесната обществена поръчка, вкл. законосъобразното отстраняване на касатора от участие в процедурата на посочените от възложителя фактически основания. Неправилен бил формулирания в решението извод, че възложителят не е нарушила предварително обявените условия, доколкото в утвърдената и влязла в сила документация е налице изричен запис, с който се предвижда възможност за отстраняване на участник, представил мостра/и, която или които не съответстват на обявените технически изисквания. Иска се отмяна на оспореното решение и решението на възложителя и връщане на преписката за продължаване от последното законосъобразно действие в процедурата.

Ответникът – Командир на сухопътни войски – Военно формирование, чрез редовно упълномощен юрисконсулт оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила.

Ответникът – [фирма], чрез процесуален представител оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Счита, че КЗК детайлно е анализирала фактическата обстановка и е приела правилно, че липсват основания за отмяна на решението на възложителя. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Панов" ЕООД срещу Решение № 3 СВ 3449/20.05.2020 г. на Командира на сухопътните войски, за определяне на изпълнител по "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на индивидуална тактическа екипировка", в частта по обособена позиция № 2 "Поясна тактическа система – прогнозно количество до 11 000 броя", открита с Решение № 3 СВ - 9838 от 20.12.2019 г. на възложителя.

С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисия за защита на конкуренцията е отхвърлила жалбата като неоснователна.

За да постанови акта си, КЗК е приела за установено, че с Решение № 3 СВ – 9838 от 20.12.2019 г., Командирът на сухопътните войски е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на индивидуална тактическа екипировка", като обжалваната обособена позиция № 2 на процедурата касае "Поясна тактическа система – прогнозно количество до 11 000 броя". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие на обществената поръчка.

При запознаване с документацията по обществената поръчка е установено, че в Раздел І. "Описание предмета на обществената поръчка. Общи положения", т. 3 "Изисквания към изделията предмет на обществената поръчка" от документацията за обществената поръчка са заложени следните условия към участниците:

• Изделията трябва да съответстват на изискванията, посочени в техническата спецификация за съответното изделие, както следва:

т. 3. 2 – за обособена позиция № 2 – Поясна тактическа система – Техническа спецификация ТС Ж 71.3474.19;

• Съответствието на характеристиките на материалите с изискванията на Възложителя се установява с представяне в офертата на участника на протоколи от изпитване, издадени от акредитирана изпитвателна лаборатория или орган за оценяване на съответствието по смисъла на ЗОП, доказващи качеството на вложените материали, съгласно изискванията посочени в Таблица 1 от Техническата спецификация за съответното изделие, с отразени в тях резултати по всички физико-механични и химични показатели, с дата на издаване, следваща датата на обявяване на настоящата обществена поръчка. Методите за изпитване да са съгласно посочените в съответната техническа спецификация нормативни документи. Посочено е, че всеки участник следва да представи заедно с офертата си и мостра от предлаганото изделие по съответната обособена позиция за която участва. Уточнено е, че предоставената мостра ще бъде използвана за проверка съответствието на техническите характеристики на продукта с изискванията на възложителя при оценка на офертите, както и сравняване с доставените изделия по договор.

Установено е също, че в Раздел ІI. "Изисквания към участниците", т. 14 "Други основания за отстраняване от участие" от документацията за участие, сред основанията за отстраняване е посочено, че подлежи на отстраняване участник, който не е представил мостра към техническото си предложение или е представил мостра, която не отговаря на обявените изисквания (т. 14. 6). В Раздел III е посочено: "Съдържание на опаковката по чл. 47, ал. 2 от ППЗОП и указания за подготовка на документите в нея", т. 9 от документацията за обществената поръчка е заложено следното задължително съдържание на техническото предложение на участниците в процедурата:

• Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, съгласно предоставения в документацията образец - Приложение № 3. Към предложението за изпълнение на поръчката се прилагат Протоколи от изпитване, издадени от акредитирана изпитвателна лаборатория или орган за оценяване на съответствието по смисъла на ЗОП, доказващи качеството на вложените материали, съгласно изискванията посочени в Таблица 1 от Техническата спецификация за съответното изделие, с отразени в тях резултати по всички физико-механични и химични показатели, с дата на издаване, следваща датата на обявяване на обществената поръчка. Признават се само оригинални протоколи;

• Копие от сертификата за акредитация на съответната изпитвателна лаборатория, издала протоколите за изпитване и списък с обхвата на акредитация, който е неразделна част от сертификата. Копието да е заверено от съответната акредитирана изпитвателна лаборатория със свеж печат и подпис;

• Мостра на изделието/ята, за които се подава оферта – 1 брой

В документацията за обществената поръчка е възложителят е заложил техническа спецификация – ТС Ж 71.3474.19 – "Поясна тактическа система", съдържаща следните условия:

• Поясната тактическа система да бъде оборудвана с носеща система. Същата да има колани на гърдите и колани за прикрепяне към гърба. Към коланите за гърдите да бъде монтиран регулиращ се колан с бързоотваряща се пластмасова катарама, а към коланите за гърдите да бъде пришита през равни интервали на 8 места лента, при което да се образуват отвори за закрепване на различна екипировка, като последния интервал да е с дължина 150 mm±2%, давайки възможност за движение на регулиращия колан. В долната част на коланите за гърдите и коланите за гърба, да бъдат монтирани пластмасови халки, даващи възможност за регулиране на размера. В задната част на коланите за гърба, да бъде монтирана "у" – образна лента за придържане на коланите, със зашита в двата края лепяща лента тип "Велкро" или еквивалентно/и. Поясната тактическа система да служи за закрепване на подвижните модули за разполагане на елементите от бойната екипировка;

• Изисквания към ушиването:

1. Всички съединителни шевове трябва да са гладки, без набор;

1. Всички краища на шевовете да са добре затегнати;

1. Резервите на шевовете да са скрити, чрез окантоване с текстилна лента широка 25 mm±2%;

1. Катарамите да издържат на тежест не по-малка от 30 kг. Усилието при разкопчаване да не е по-малко от 4 kг, за да се предотврати случайно разкопчаване".

В протокол № 2 от работата на назначената от възложителя помощна комисия е констатирано, че в представената от "Панов" ЕООД мостра има несъответствия, свързани с изискванията към ушиването, посочени от Техническа спецификация ТС Ж 71.3474.19, като е установено, че на места шевовете не са гладки и са с набор, на места резервите на шевовете не са скрити, а на някои места са подложени на по-голямо натоварване, не са направени понтове и са лошо прихванати. Помощният орган е посочил още, че на представената от касационния жалбоподател мостра, коланите на гърдите са пришити към горната част на модулния държач върху вътрешната мрежеста 3 d подплата и основния плат без понтерен шев. Преценила е, че така изпълнено, захващането няма достатъчна здравина, тъй като носещата система ще бъде подложена на голямо натоварване при закрепване на различни видове екипировка и снаряжение при водене на активни бойни действия.

С обжалваната част по обособена позиция № 2, жалбоподателят "Панов" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, а именно – несъответствие на представената от дружеството мостра с изрично заложени изисквания спрямо нея в техническата спецификация ТС Ж 71.3474.19 и документацията за участие. Прието е, че това обстоятелство е в противоречие с условията от документацията, одобрена с решението за откриване на поръчката, което не е обжалвано от потенциалните участници в процедурата, влязло е в сила и съответно е станало задължително за адресатите си.

КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че липсата на правила за предаване, включително идентифициране на мострите и на правила за съхранение, води до възможност за манипулиране на представените от участниците мостри, тъй като в документацията изрично е било указано - как се подават офертите, какво е съдържанието на офертата и съответно как следва да бъде надписана офертата, с което изискване съгласно становището на възложителя, жалбоподателят се е съобразил. Решаващия орган е констатирал и взел предвид обстоятелството, че в публичното заседанието на помощния орган при отваряне на офертите, участие са взели двама представители на жалбоподателя и мострите са показани и разписани от комисията в тяхно присъствие. При участието си в тези действия тези представители не са били изразили каквито и да е съмнения, че мострите са подменени и манипулирани.

Във връзка с твърденията на жалбоподателя за допуснато от страна на помощния орган на възложителя нарушение на разпоредбите на чл. 60, ал. 1, т. 6 от ППЗОП, КЗК е посочила, че от представения по делото Протокол № 2 от работата на помощния орган е видно, че при спазване на принципа на равнопоставеност, по абсолютно идентичен начин и подход е разгледано и преценено съответствието на технически оферти на останалите участници в процедурата по обжалваната обособена позиция. КЗК е посочила, че помощният орган на възложителя е описал конкретните констатирани от него пороци на представените от съответните участници мостри, представяйки за това и снимки в самия протокол. Приела е, че по отношение на техническото предложение на [фирма], са изложени подробни, точни и ясни аргументи, които в достатъчна степен мотивират решението на комисията да предложи този участник за отстраняване от процедурата по обособена позиция № 2.

По отношение на твърденията на жалбоподателя, свързани с компетентността на назначената от възложителя помощна комисия, КЗК е посочила, че съгласно чл. 103, ал. 1 от ЗОП, възложителят назначава комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите, която се състои от нечетен брой членове и не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците, като ЗОП не поставя изискване членовете на помощният орган на възложителя да притежават професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, а предоставя на преценката на възложителя да определя състава на комисията. По тези съображения КЗК е отхвърлила жалбата срещу обжалваното решение на възложителя.

Жалбата е подадена от участник в производство пред КЗК, за който оспорения пред съда акт е неблагоприятен и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима.

По същество е неоснователна по следните съображения:

Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. При спазване на описаното законово изискване, касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия.

Следва да се сподели становището на КЗК, че направените от комисията по чл. 103 ЗОП, подробни констатации за наличието на недопустимо несъответствие на представената от "Панов" ЕООД мостра, са подробно обективирани в протокол № 2 и доклада, като в достатъчна степен обосновават решението на възложителя, в частта в която е прието, че е налице основание за отстраняване на дружеството от участие по обособена позиция № 2, при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. КЗК правилно е преценила, с оглед факта, че представената от отстраненото дружество мостра не отговаря на Техническа спецификация ТС Ж 71.3474.19 и по конкретно на изискванията на възложителя за начина на ушиване на изделията, както и предвид изричното предвидено от възложителя основание за отстраняване в раздел ІI "Изисквания към участниците" от документацията за участие, относно участник, който не е представил мостра към техническото си предложение или е представил мостра, която не отговаря на обявените изисквания, то извършените от помощната комисията на възложителя действия не представляват нарушение, а са в унисон с предварително заложените условия. Поради горното следва да се сподели извода на КЗК, че в хода на проверка на техническо предложение на касационния жалбоподател /част от което са изискуемите и представени мостри/, обосновано е прието, че същото не съответства на изискванията на възложителя.

Неоснователно е твърдението на дружеството жалбоподател относно неправилността на направените от КЗК изводи за спазване на принципите на публичност и прозрачност в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Следва да се акцентира на обстоятелството, че от доклада, изготвен от помощния орган на възложителя в хода на неговата работа по провеждане на обжалваната процедура, се установява, че той е изцяло съобразен с работата на комисията отразена в протоколи № 1, 2 и 3. Видно от Протокол № 2, е отразено разглеждането на техническите предложения на участниците в процедурата, неразделна част от които е и визираната от жалбоподателя мостра, като подробно са описани конкретните констатирани пороци на представените от участниците мостри, прилагайки и снимков материал за това в самия протокол. Правилно е преценено, че в съответствие с принципа на равнопоставеност, помощната комисия по идентичен начин и подход е разгледала и преценила съответствието на въпросните технически оферти на участниците в обжалваната обособена позиция на процедурата.

Доводите на касатора, че документацията на обществената поръчка не е придобила стабилитет, както и че възложителят е нарушил чл. 32 от ППЗОП са неоснователни. В чл. 32 ППЗОП, във връзка с чл. 53, ал. 5 ЗОП, е предвидено когато възложителят изисква мостри, изрично да посочи за какво ще бъдат използвани, кои показатели ще бъдат изследвани, за да се установи съответствието с техническите спецификации, както и дали в резултат на изследването на мострите ще бъде нарушена тяхната цялост или търговски вид. От документацията за участие в процедурата се установява, че възложителя е посочил техническите изисквания към оферираните изделия, както и изрично е записано, че мострите ще бъдат ползвани за проверка съответствието със зададените технически параметри. Изискванията на възложителя относно ушиването на изделията са подробно изброени и описани в заложената техническа спецификация и са били задължителни за съобразяване от кандидатите за изпълнители. Изискванията, които възложителя е поставил в документацията, и с което е следвало да се съобразят и изпълнят участниците в процедурата, не са е изпълнени от участника [фирма], доколкото в протоколите от работата на помощния орган и решението на възложителя са установени несъответствия с изискванията и недостатъци в предложената от касатора мостра. Правилни са и изводите на КЗК, че изискванията на възложителя към представените мостри са заложени с решението за откриване на процедурата и одобрените с него обявление и документация и след като то не е било обжалвано в законоустановения за това 10-дневен преклузивен срок, е придобило правен стабилитет и е станало задължително за участниците в процедурата

Така в случая е установено, че касаторът не е спазил изискванията на възложителя и правилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

След като атакуваното решение на КЗК не страда от твърдените в касационната жалба пороци, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на производството, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение.

Претенцията на ответните страни за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде уважено. Касационният жалбоподател следва да заплати на ответника Командир на сухопътни войски – Военно формирование юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК. В полза на ответника [фирма] следва да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 400 лв

Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение