Решение № 2191 от 15.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1203/2018 г.

Решение № 2191 от 15.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1203/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Дядо П. " ЕООД, седалище и адрес на управление [населено място], Община [община], срещу Решение № 2013 от 23.11.2017 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 2312/2017 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "Дядо П. " ЕООД срещу Заповед №А-1171 от 27.07.2017 г. на кмета на Община Асеновград, с която е обявен участник "Запрянови – 03" ООД за спечелил публично оповестен неприсъствен конкурс за продажба на недвижим имот, частна общинска собственост, с идентификатор 00702.510.224, находящ се в гр. Асеновград, ул. "Индустриална".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "Дядо П. " ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е приел, че оспореният административен акт е мотивиран. Не е отчел, че документ с дата 24.07.2017 г., сочен като съдържащ мотивите на акта, не съществува, както и не е отчел липсата на каквито и да е аналитични съображения в оценъчните листове, което прави оценъчната дейност абсолютно произволна и немотивирана.

Съдът не е отчел допуснатите от органа съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Неправилно съдът се позовава на чл. 23, ал. 6 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (ЗТРРЮЛНЦ) като не отчита факта, че изискването на възложителя визира участникът да не е в производство по несъстоятелност, а не да не е обявен в несъстоятелност, поради което доказването на релевантния факт става само с удостоверение от съответния окръжен съд, което спечелилият участник не е представил. Съдът не отчита значението на допуснатите от спечелилия участник нарушения в предложението му – липсата на самостоятелно обособени строително-ситуационен план с представени елементи на строителната площадка и схема на местата за складиране на строителните продукти, временните работилници и контейнери за отпадъци, както и тези относно изискванията на кадастралната карта и устройствените правила. Съдът неправилно приема, че не е налице нарушение на правилата направеното от конкурсната комисия тълкуване на волята на оферента "Запрянови – 03" ООД относно размера на инвестицията по години.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед като върне преписката на органа за продължаване на производствените действия по провеждане на конкурса от последното извършено законосъобразно действие. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. Д. Костов, Адвокатска колегия, гр. Пловдив.

2. Ответникът по касационната жалба – кметът на Община Асеновград, счита същата за неоснователна. Правилни и обосновани са изводите на съда за мотивираност на оспорената заповед. Сочи, че визираният в заповедта доклад от 24.07.2017 г. е всъщност докладът от 21.07.2017 г. на конкурсната комисия, което прави оспорената заповед мотивирана с предхождащ издаването й акт. По отношение на мотивирането на оценките на конкурсната комисия съдът правилно е приел, че такова изискване не съществува в Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (Наредбата).

Неоснователни счита доводите на касатора за допуснати от органа нарушения на конкурсните правила. По отношение на изискването участникът да не е обявен в несъстоятелност се позовава на документацията за конкурса, а по отношение на съответствието на проекта на "Запрянови – 03" ООД – на мотивите на конкурсната комисия и на самия проект. Правилно счита разбирането на съда за тълкуване на волята на участника в съответствие с изписаната с думи сума на инвестиционното предложение при различие с цифрово посочената сума.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт М. Узунова.

3. Ответникът по касационната жалба – "Запрянови – 03" ООД, не взема становище.

4. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно и обосновано като доводите на касатора не намират основание в доказателствата по делото и в материалния закон.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 31.08.2016 г. Общински съвет Асеновград, с Решение № 497 по Протокол № 17, допълва годишната програма за управление и разпореждане с имоти като в Приложение 1 към т. ІІІ. 2. "Описание на имотите – частна общинска собственост за продажба през 2016 г. " добавя имот с идентификатор 00702.510.224, с площ от 531 кв. м., начин на трайно ползване – ниско застрояване, ведно с изградената в имота сграда с идентификатор 00702.510.224. 1. с площ от 309 кв. м. и предназначение – сграда за обществено хранене.

2. На 31.08.2016 г. Общински съвет Асеновград, с Решение № 498 по Протокол № 17, решава да се открие процедура за продажба чрез публично оповестен конкурс на недвижими имот – частна общинска собственост с идентификатор 00702.510.224 ведно със съществуващата в имота сграда с идентификатор 00702.510.224. 1.; определя начална конкурсна цена не по-ниска от 136 938, 00 лв., определя специални условия, и изисквания към кандидатите, документите, доказващи изискванията, предлагана стойност и обем на допълнителната инвестиция в обекта и срок за изпълнение.

3. На 14.09.2016 г., със Заповед №А-1494, кметът на Община Асеновград, при условията на заместване от заместник-кмета, назначава конкурсна комисия за провеждане на конкурса по Решение № 498 на Общинския съвет.

4. На 28.09.2016 г., със Заповед №А-1577, кметът на Община Асеновград открива процедура чрез публично оповестен конкурс за продажба на недвижим имот – частна общинска собственост с идентификатор 00702.510.224, ведно с намиращата се в имота сграда с идентификатор 00702.510.224. 1. като определя изискванията и одобрява конкурсната документация.

5. На 14.10.2016 г. със Заповед №А-1708 на кмета на Община Асеновград конкурсната процедура е спряна до приключване на съдебното производство по оспорване на документацията на конкурса.

6. На 03.07.2017 г., със Заповед №А-975, кметът на Община Асеновград възобновява конкурсното производство.

7. На 05.07.2017 г., със Заповед №А-992, Кметът на Община Асеновград определя сроковете за закупуване на документацията, внасяне на депозита и подаване на предложенията, както и определя датата на провеждане на конкурса.

8. До 19.07.2017 г. – срокът за подаване на предложения, постъпват три оферти от: "Димесклифт България" ЕООД, "Запрянови – 03" ООД и "Дядо П. " ЕООД.

9. На 20.07.2017 г. конкурсната комисия провежда заседание и отстранява от участие "Димесклифт България" ЕООД, тъй като не е представило данни за изпълнението на критерий К2; допуща и оценява останалите две предложения и ги класира като на първо място класира офертата на "Запрянови – 03" ООД с 21, 739 точки, а тази на "Дядо П. " ЕООД класира на второ място с 19, 651 точки; предлага на кмета на общината да сключи договор с класирания на първо място участник. За дейността на комисията е съставен протокол, на който е поставен входящ на общината регистрационен № 14-00-3388 от 24.07.2017 г.

10. На 27.07.2017 г., със Заповед №А-1171, на основание чл. 107, ал. 1 от Наредбата и доклад от 21.07.2017 на комисията, кметът на Община Асеновград обявява "Запрянови – 03" ООД за спечелил конкурса.

ІІІ. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган с оглед на чл. 107, ал. 1 от Наредбата, в исканата от закона форма – при надлежно мотивиране от фактическа и правна страна, и при спазване на административнопроизводствените правила – издадени са всички необходими актове за провеждане на конкурса, като същите са с необходимото съдържание, както и е съставен протокол и доклад за дейността на конкурсната комисия. Съдът приема, че мотивите на оспорената заповед, с оглед на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд, се съдържат в предшестващи издаването на заповедта актове – оценъчните листове на комисията, докладни записки до кмета, протоколите на конкурсната комисия.

За неоснователно приема възражението на жалбоподателя за неправилно възприети от конкурсната комисия инвестициите по години на спечелилия конкурса. Съществуващото разминаване в размера на инвестициите посочени словом и цифром, което конкурсната комисия тълкува с оглед на посочения словно размер, съдът е приел за правилно. Разминаването не опорочава офертата до степен на невалидност, тъй като волята на участника е изразена ясно чрез словно определения размер на инвестицията, което е в съответствие с чл. 460 от Търговския закон (ТЗ).

Съдът приема за неоснователно и възражението за липса на документ, удостоверяващ висящо производство по несъстоятелност, на спечелилия участник. Представеното удостоверение от Агенцията по вписванията счита, че установява релевантния за допустимостта на кандидат факт. Позовава се на чл. 23, ал. 6 ЗТР и на чл. 74, ал. 2 от Правилника за администрацията в съдилищата.

Несъответно на доказателствата по делото счита възражението на жалбоподателя за липса на задължително съдържание на идейния проект на спечелилия кандидат. Неотносими към предмета на спора приема възраженията за нарушения на изискванията на кадастралната карта и устройствените правила.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните два порока ще бъдат разгледани едновременно.

1. По преценката на съда за мотивираност на оспорения акт:

Касаторът счита извода на съда за мотивираност на оспорения акт за противоречащ на закона и необоснован. Доводите, в подкрепа на това твърдение са два и касаят доклада на конкурсната комисия и оценъчните протоколи.

Както обосновано приема и съдът, конкурсното производство за продажба на общински имот е сложен фактически състав – последователност от актове и действия на различни органи, които в своята съвкупност осъществяват и обезпечават законосъобразността на крайния резултат. С оглед на този специфичен характер на конкурсното производство и при отчитане на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд изводът на съда за мотивираност на оспорената Заповед №А-1171 е правилен.

Безспорно е, че с оглед на чл. 107, ал. 1 от Наредбата заповедта на кмета на общината, с която се определя спечелилия конкурса участник, се издава на основание на доклада на конкурсната комисия. Това значи, че заповедта на кмета следва да бъде мотивирана именно с доклада на комисията, тъй като именно в него следва да са изложени фактите и обстоятелствата, които обосновават приетото решение.

Вярно е, както сочи касаторът, че в мотивите на оспорената заповед органът е посочил като основание за издаването й чл. 107, ал. 1 от Наредбата и "Доклад от 21.07.2017 г. на комисията, назначена със Заповед №А-1497", а доклад, обозначен с дата 21.07.2017 г., обективно по делото няма представен. Но от всички доказателства по делото е видно, че органът има предвид доклада на конкурсната комисия регистриран с входящ № 14-00-3388 от 24.07.2017 г. Видно от съдържанието на самия доклад, той завършва с израза: "Ви представям писмен доклад в срок от три работни дни от 20.07.2017 г. ". 20.07.2017 г. е четвъртък, работен ден, а 24.07.2017 г. – понеделник, работен ден, което прави соченото в доклада и поставеното на доклада като дата съответни на нормативно изискуемото в чл. 106 от Наредбата. Очевидно е допусната техническа грешка при посочване на датата, на която е регистриран докладът, която не би могла да обоснове немотивираност на акта, тъй като съдържанието на заповедта е съответно на съдържанието на доклада с дата 24.07.2017 г. Направеното от органа в съдебно заседание пояснение не е мотивиране на акта в хода на съдебното производство, което безспорно е недопустимо, а пояснение за допуснатата техническа грешка.

Касаторът твърди, че оспорената заповед е немотивирана и поради липсата в оценъчните листове на мотиви на членовете на комисията за поставените оценки. Този довод на касатора е неоснователен. В Наредбата общинският съвет не е предвидил изискване при извършване на оценителната дейност членовете на комисията да мотивират поставените от тях оценки. Самата оценка е израз на преценката на всеки член на комисията в рамките на приетата оценителна скала на съответствието на проекта с утвърдените изисквания. В утвърдената от кмета на общината документация на конкурса също не е предвидено изрично задължение на членовете на конкурсната комисия да мотивират поставените от тях оценки. В случая, кметът е одобрил пет критерия за оценка на проектните предложения като четирите имат цифрово изражение – цена, размер на инвестицията, размер на първоначалната инвестиция и брой осигурени работни места, а петия е оценка на предложения идеен проект, извършвана в рамките на оценъчна скала от 1 до 10. Оценката е за съответствие с изискванията към идейния инвестиционен проект регламентирани в т. 1. 9. на одобрената документация. Следва да се посочи, че дори и да има изложени мотиви за приетата от всеки член на конкурсната комисия оценка на идейния проект то тази оценка сама по себе не подлежи на съдебен контрол, извън преценката за съответствие с утвърдените критерии, което видно от представените оценъчни листове е спазено – за критерий К5 членовете на конкурсната комисия са оценявали в рамките на скалата от 1 до 10 точки.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност и необоснованост на съдебното решение поради неотчитане на нарушението на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и поради грешка на съда при формиране на вътрешното му убеждение поради несъответствие между изводите му и ненормираните от закона изисквания за истинност на тези извод (необоснованост) са неоснователни.

2. По преценката на съда за спазване на административнопроизводствените правила:

Касаторът излага няколко довода в подкрепа на твърдението за неправилност на извода на съда за спазване на конкурсните правила.

а) По довода за неспазване на условията за участие:

В точка ІV на Решение № 498 на Общински съвет Асеновград като условие за участие в конкурса е поставено изискването участникът "да не е в производство по несъстоятелност или ликвидация". В точка ІІІ "Условия за участие в конкурса" на утвърдената от кмета на общината документация – т. 1. 4., е поставено същото изискване участниците "да не са в производство по несъстоятелност и ликвидация". В раздел ІV "Изисквания за изготвяне и предаване на предложенията" на документацията, в т. 1. 8. "Документи, издадени от съответните компетентни органи, за удостоверяване, че кандидатът: " в т. 1.8.3. е посочено "не е обявен в несъстоятелност".

Видно от горното е, че между, от една страна, утвърдените от общинския съвет условия за участие и условията за участие в утвърдената от кмета документация, и от друга страна, документите, изискуеми за доказване на релевантните условия, в утвърдената от кмета на общината документация, е налице разлика относно изискването "да не е в производство по несъстоятелност" и да "не е обявен в несъстоятелност".

Както сочи и касаторът, между двете условия е налице съществена разлика.

За да бъде един търговец в открито производство по несъстоятелност е необходимо съдът да е постановил решението си по чл. 630, ал. 1 ТЗ, с което е обявил неплатежоспособност (свръхзадлъжнялост), определил е началната й дата, открил е производство по несъстоятелност, назначил е синдик, допуснал е обезпечения, определил е дата на първото събрание на кредиторите. За да бъде един търговец обявен в несъстоятелност е необходимо съдът да е постановил решението си по чл. 711, ал. 1 ТЗ, с което да е обявил търговеца в несъстоятелност и да е прекратил дейността му. Възможно е при открито производство по несъстоятелност да не се стигне до обявяване на търговеца в несъстоятелност – например в хипотезата на чл. 707, ал. 1 ТЗ при утвърждаване на план за оздравяване на предприятието. Следователно, правният статус на търговец, който се намира в открито производство по несъстоятелност е различен от правния статус на търговец, който е обявен в несъстоятелност, най-малкото поради факта, че обявеният в несъстоятелност търговец е с прекратена от съда дейност на предприятието.

Освен разликата между търговец с открито производство по несъстоятелност и обявен в несъстоятелност разлика е налице и между търговец в производство по несъстоятелност и в открито производство по несъстоятелност.

Съгласно чл. 625, ал. 1 ТЗ производството по несъстоятелност се открива (по израза на закона) по молба на длъжника, ликвидатора или кредитора по търговска сделка или на визирания в разпоредбата публичен орган. Безспорно е, че тази молба, когато е подадена от кредитора или от визирания в чл. 625, ал. 1 ТЗ публичен орган не се обявява в търговския регистър, но когато е подадена от длъжник или ликвидатор се обявява незабавно – аргумент от чл. 629, ал. 1 и 2 ТЗ. И това е логично, защото всеки може да подаде молба до съда по чл. 625, ал. 1 ТЗ, твърдейки, че е кредитор на съответното лице и по този начин по отношение на съответния правен субект да се счита, че е налице образувано производство по несъстоятелност. Но сам по себе си факта на подаване на молба по чл. 625, ал. 1 ТЗ от кредитор не води автоматично до никакви правни последици освен до задължение на съда да извърши проверка на релевантните факти и в срока по чл. 629, ал. 7 ТЗ да прецени наистина ли твърденията на подалото молбата лице са доказани и дават основание да се открие производство по несъстоятелност. Разбира се, съдът може, при условията на чл. 629 а ТЗ да наложи временни обезпечителни мерки, но по своята правна същност подаването на молбата по чл. 625, ал. 1 ТЗ и налагането на предварителните обезпечителни мерки по нищо не се отличават от подаването на всяка една искова молба срещу лицето по един, например, осъдителен иск.

Очевидно не забраната в конкурсната процедура да участват лица, по отношение на които са подадени молби по чл. 625, ал. 1 ТЗ от кредитор е целта на изискването, тъй като това изискване само по себе си е лишено от правна логика. Правно значение може да има единствено изискването в конкурсната процедура да не участват лица с открити производства по несъстоятелност, защото законът свързва именно с откритото производство релевантните за участието в конкурса правни последици – със съдебно решение, макар и възможно невлязло в сила, е установено, че търговецът е неплатежоспособен.

Следва да се посочи, че изискването в конкурсната процедура да не участва лице, което е "в производство по несъстоятелност" е употребено и от националния законодател в чл. 55, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), който транспонира Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). Член 57, параграф 4, буква б) от Директива 2014/24 предвижда възложителят или държавите членки да предвидят възможност за изключване от участие в обществените поръчки на икономически оператор, който е обявен в несъстоятелност или е предмет на процедура по несъстоятелност или ликвидация (is the subject of solvency or winding-up proceedings), което ясно сочи, че целта е не по отношение на икономическия оператор да е подадена молба от кредитор, а икономическият оператор да е участник в открито производство по несъстоятелност, т. е. производство, по което съдът е постановил решение по чл. 630, ал. 1 ТЗ.

Очевидно в позитивното национално право изразът "в производство по несъстоятелност" се тълкува като "в открито производство по несъстоятелност", противното е лишено от правна логика.

Тъй като молбата на длъжника и ликвидатора по чл. 625, ал. 1 ТЗ се обявява незабавно в търговския регистър – чл. 629, ал. 1 ТЗ, а решението на съда за откриване на производство по несъстоятелност по чл. 630, ал. 1 ТЗ се вписва в търговския регистър съгласно чл. 633, ал. 1 ТЗ, то очевидно фактът на неоткрито производство по несъстоятелност се установява с удостоверение от Търговския регистър. Такова е и решението дадено от националния законодател в чл. 58, ал. 1, т. 4 ЗОП. Извън предмета на делото е въпросът защо е необходимо представянето на това удостоверение, когато релевантният факт – молбата по чл. 625, ал. 1 ТЗ на длъжника или ликвидатора и решението на съда по чл. 630, ал. 1 ТЗ се обявяват и вписват в търговския регистър, а съгласно чл. 23, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ, ако е посочен идентификационен код, съдът, държавните органи, органите на местното самоуправление и местната администрация нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър.

Тази законова забрана очевидно не пречи нито на националния законодател – чл. 58, ал. 1, т. 4 ЗОП, нито на ответника да изискват представянето на нарочен удостоверителен документ, чрез който да се установява отрицателния факт на неоткрито производство по несъстоятелност и на необявяване в несъстоятелност, но съдът, когато извършва контрол за законосъобразност следва да отчита законовите разпоредби и да преценява законосъобразността на оспорения акт именно в контекста на тяхното действие.

С оглед на горното непредставянето от спечелилия конкурса кандидат на удостоверение от съответния окръжен съд по седалището му за липсата на подадена молба по чл. 625, ал. 1 ТЗ не води до извод за неизпълнение на условията за участие и с оглед на това не обосновава извод за допуснато от конкурсната комисия на нарушение на чл. 104, ал. 2, т. 4 от Наредбата, тъй като релевантният факт – липсата по отношение на участника на открито производство по несъстоятелност и необявяването му в несъстоятелност са факти, установими от търговския регистър.

Изложеното прави доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неотчитане от съда на нарушени от ответника условия за участие в конкурса от спечелилия кандидат неоснователни.

2. По довода за неспазени изисквания към представянето на проекта:

Както сочи касаторът, съгласно т. ІІ "Обща част", т. 3, проектът трябва да съдържа осем конкретно посочени елементи, между които и: 1.) строително-ситуационен план с представени елементи на строителната площадка, включително местоположението, обсега на действието, на механизацията и тяхната взаимовръзка с околното пространство (зелени площи, алеи или съседни обекти) и 2.) схема на местата за складиране на строителните продукти, временни работилници и контейнери за отпадъци с указания за организацията по събирането и извозването им. Касаторът твърди, че тези два елемента липсват в проекта на спечелилия кандидат.

Видно от доказателствата по делото спечелилият конкурса участник действително е представил един чертеж – л. 279, носещ название "Строителен ситуационен план – организация на строителната площадка" и "Схема с местата за складиране на строителни продукти и оборудване, временни работилници и контейнери за отпадъци". От съдържанието на чертежа е видно, че в него е инкорпорирана информацията, относима и за двата изискуеми елемента на проекта. В условията на конкурса не е посочено изрично, че всяка от изискуемите схеми трябва да бъде на отделен чертеж. Това, което е изискуемо, е наличието на двете схеми, а в случая информацията, релевантна за съдържанието на двете схеми, е налична в чертежа, видно от съдържанието на чертежа.

С оглед на горното доводът на касатора, че проектът на спечелилия участник не отговаря на условията на конкурса е неоснователен.

Касаторът твърди, че проектът на спечелилия конкурса не отговаря на "изискванията на кадастралната карта и устройствените планове", а съдът неправилно е приел, че това е неотносимо към предмета на спора.

Преди всичко следва да се посочи, че кадастралната карта не поставя каквито и да било изисквания към проекта, тъй като съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР) кадастърът е съвкупност от основни данни за местоположението, границите и размерите на недвижимите имоти. Изискванията към застрояването на поземлените имоти се осъществява с подробен устройствен план – чл. 14, ал. 1 във вр. с чл. 103, ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). С оглед на това приложената по делото скица на поземления имот – л. 41, 183, 257 и 309, издадена от Службата по геодезия, картография и кадастър, гр. Пловдив, по никакъв начин не визира изисквания към застрояването на поземления имот. Посоченият в скицата начин на трайно ползване на имота – ниско застрояване (до 10 м), е отражение на съществуващото в имота застрояване, но няма отношение към предвижданията на подробния устройствен план за него. Начинът на трайно ползване на имота установява единствено фактическото състояние, но предвижданията на подробния устройствен план са тези, които регламентират възможностите за застрояване на съответния имот.

Видно от доказателствата по делото ответникът не е посочил никъде в конкурсната документация влязъл в сила подробен устройствен план, с чиито предвиждания участниците следва да съобразят предложението си. Това значи, че за ответника въпросът за съответствието на идейния проект (концепция) за застрояването на процесния недвижим имот с предвижданията на действащия за имота подробен устройствен план е предоставен на преценката на участниците. Безспорно, това решение на възложителя е най-малкото странно, тъй като приемането на идеен проект (концепция) за застрояването на един имот, който не съответства на действащия за имота подробен устройствен план би довело до създаване на правни пречки от страна на възложителя за изпълнение на проекта или най-малкото би породило "необходимост" от изменение на подробния устройствен план.

За целите на преценката на законосъобразността на оспорената заповед е релевантно, че нито в решението на общинския съвет, нито в заповедта на кмета, нито в одобрената от него документация на конкурса като изискване е поставено съобразяването с действащия подробен устройствен план на имота, поради което доводът на касатора за несъответствие на проекта на спечелилия конкурса с предвижданията на "устройствените планове" са неоснователни. Какви са предвижданията на "устройствените планове", т. е. на подробния устройствен план, ако такъв има за имота, което с оглед на установения по делото факт, че имотът е урегулиран поземлен очевидно е вярно, не е ясно поради което и съдът не може да установи налице ли е нарушение на предвижданията на плана.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неотчитане от съда на несъответствието на проекта на спечелилия кандидат с изискванията на конкурсната документация са неоснователни.

3. По довода за неспазени изисквания относно инвестициите:

Касаторът излага два довода за неправилност на съдебното решение във връзка с инвестициите по проекта, спечелили конкурса.

Касаторът счита за неправилен изводът на съда за недопуснато от органа нарушение поради приетия размер на инвестициите.

Видно от доказателствата по делото – л. 265, размер на предвижданите инвестиции по години, спечелилият конкурса участник е представил оферта, която сочи: общ размер на инвестициите 1 600 000, 00 лв. (един милион и шестстотин хиляди), от които през първата година 800 000, 00 (седемстотин хиляди) лв., през втората година 700 000, 00 (седемстотин хиляди) лв. и през третата година – 100 000, 00 (двеста хиляди) лв. Разликата между цифровото и словесното изписване на размера на инвестициите комисията е приела, че е несъществено и че водещо е словесното изписване, поради което е приела, че за първата година инвестицията е 800 000, 00 лв., за втората година – 700 000, 00 лв. и за третата – 200 000, 00 лв. Съдът е приел за обоснован извода на органа.

Приетото от органа и от съда дори не следва единна логика. Видно от предложението на спечелилия кандидат общият размер на предложената инвестиция е 1 600 000, 00 лв. Ако се следва логиката на органа и на съда би следвало за първата година приетата инвестиция да е 700 000, 00 лв., за втората година – 700 000, 00 лв. и за третата – 200 000, 00 лв. тъй като предимство е дадено на словното изразяване на размера на инвестицията. Но комисията е приела, че за първата година инвестицията е 800 000, 00 лв., а не 700 000, 00 лв., т. е. приела е предимство на цифровото, а не на словното изражение на инвестицията. За сметка на това за третата година размерът на инвестицията е приет от комисията за 200 000, 00 лв., а не за 100 000, 00 лв., т. е. предимство е дадено на словното, а не на цифровото изражение на инвестицията.

Така приетият от органа и от съда подход води до извод за общ размер на инвестицията на класирания кандидат в размер на 1 700 000, 00 лв. (800 000, 00 лв. + 700 000, 00 лв. + 200 000, 00 лв. = 1 700 000, 00 лв.), което променя размера на предложената от кандидата оферта със 100 000, 00 лв.

Това пряко води до промяна на предложението на кандидата и представлява нарушение на условията на конкурса, тъй като конкурсната комисия няма правомощие да определя вместо кандидатите размера на предложената от тях инвестиция. Доводът на съда за приложимост на заложения в чл. 460 ТЗ принцип на предимство на сумата, написана с думи, пред тази, написана с цифри, дори не е следван от органа и от съда – приложен е избирателно.

Касаторът твърди, че съдът неправилно е ценил и фактите относно поетия от спечелилия конкурса участник ангажимент по т. 2 "Конкурсни условия" – т. 2. 2. във връзка с критерий К2.

В условията на конкурса общинският съвет и кметът на общината са приели, че "участниците в конкурса поемат следните ангажименти: да изгради обособена зала за спортни дейности за безвъзмездно ползване; да изгради обществено достъпна мултимедийна зала за лица в пенсионна възраст с осигурен достъп до интернет; да изгради обществено достъпна тоалетна; да изгради информационен кът за обществените събития в Община Асеновград; да изгради обособена зала за паркиране на велосипеди; да включи декоративно озеленяване на прилежащите части на поземления имот; да изгради комплекс от обекти за търговски цели. "

В утвърдената от кмета на общината методика за оценяване е предвиден коефициент К2 – размер на инвестицията за изграждане на посочените обекти. За този коефициент участниците получават от 1 до 9 точки като оценяването се извършва по определена формула.

Касаторът твърди, че предложението на спечелилия конкурса не отговаря на изискванията на документацията, тъй като не е посочен размера на инвестицията.

Видно от доказателствата по делото – размер на предвижданите инвестиции по години от предложението на спечелилия конкурса, л. 265, в него липсва размер на инвестицията за изграждане на задължителните елементи на проекта. Посочена е инвестицията по години като в инвестицията за първата година са включени дейностите по проектиране, съгласуване и одобряване на проекта, авторски и строителен надзор, стартиране на изпълнението на обекта и изпълнение на груб строеж. Инвестицията за втората година включва авторски и строителен надзор, изпълнение на инсталации, довършителни работи, вертикална планировка, обзавеждания на завършените обекти, "ще предприемем всички необходими действия за въвеждане в експлоатация, в частта му отговаряща на запазеното предназначение на закупения обект на кота терен за обществено обслужване за срок от 5 години, считано от датата на сключване на покупко-продажба; обособена зала за спортни дейности за безвъзмездно ползване; обществено достъпна мултимедийна зала за лица в пенсионна възраст с осигурен достъп до интернет; обществено достъпна тоалетна; информационен кът за обществените събития в Община Асеновград; обособена зала за паркиране на велосипеди; декоративно озеленяване на прилежащите части на поземления имот; комплекс от обекти за търговски цели. " Инвестицията за третата година е за "довършителни работи, обзавеждания на останалите обекти, всички необходими действия за въвеждане в експлоатация и пълното функциониране на целия обект".

Следователно, от начина на представяне на инвестициите не може да се изведе изискуемата информация за изчисляване на коефициента К2 – размер на инвестицията за задължителните обекти. Приетото от конкурсната комисия, че сумата от 700 000, 00 лв. представлява инвестицията по коефициент К2 по никакъв начин не съответства нито на съдържанието на инвестиционното предложение, нито на утвърдената от кмета на общината методика за оценяване и класиране. Няма как инвестицията за всички възможни дейности за втората година да са приравнени от самата конкурсна комисия на инвестиция за визираните в условията на конкурса специални изисквания. Това представлява пряка намеса на конкурсната комисия в направеното от участника предложение и води до неговата промяна, тъй като не волята на участника, а субективната преценка на комисията е определила размера на инвестицията в задължителните обекти. Конкурсната комисия няма това правомощие, а прилагането му е поставило участниците в условията на неравнопоставеност.

Видно от изложеното в хода на конкурсната процедура конкурсната комисия – при оценяването, е допуснала нарушение на конкурсните правила като първо, е определила вместо участника размера на инвестицията като по този начин е променила и крайният размер на предложената от него сума, и второ, е приложила неправилно коефициента К2, тъй като е изчислила същия без участникът да е индивидуализирал размера на инвестицията, отредена за задължителните обекти. Тези нарушения са съществени, тъй като първо, са нарушение на принципите на равнопоставеност на участниците, второ, са нарушение на установените конкурсни правила, и трето, могат да повлияят на съдържанието на оспорения акт, тъй като ако не бяха допуснати би могло да се стигне и до друго решение. Кметът на общината като не е установил посочените съществени нарушения от конкурсната комисия, а е възприел нейния доклад и направените от нея предложения е постановил незаконосъобразен акт.

Съдът, като не е установил тези допуснати от органа съществени нарушения на конкурсните условия е постановил неправилно съдебно решение – в нарушение на материалния закон. Същото следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Оспорената Заповед №А-1171 на кмета на Община Асеновград като незаконосъобразна следва да бъде отменена, а преписката върната на органа за продължаване на конкурсното производство от фазата на опороченото действие, т. е. от фазата на разглеждане на офертите на двата кандидата – "Запрянови – 03" ООД и "Дядо П. " ЕООД. Офертата на кандидата "Димекслифт България" ЕООД не следва да бъде разглеждана, тъй като този кандидат не е обжалвал Заповед №А-1171 и по отношение на него тя е влязъл в сила акт, което значи, че този участник е приключил участието си в конкурса.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Община Асеновград – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 50, 00 лв. и 25, 00 лв. държавна такса, 900, 00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 28.07.2017 г. и 900, 00 лв. по договор за правна защита и съдействие от 05.12.2017 г. – общо 1875, 00 лв.

Води от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд