Решение № 5466 от 25.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10995/2017 г.

Решение № 5466 от 25.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10995/2017 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу Решение № 5202 от 10.08.2017 г. на Административен съд С.-град, постановено по адм. дело № 3026/2017 г. С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу Решение за определяне на финансова корекция № ФК-5 от 28.02.2017 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007-2013 г., с което на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ за подобекти I и V по договор № РД-37-46 от 13.12.2014 г. със Сдружение "М. Х." по проект BG161PO004-2.0.01-0006 "Изграждане на Автомагистрала "М.", Лот 1 и Лот 2". Касационният жалбоподател Агенция "Пътна инфраструктура" счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед на доказателствата по делото касационният жалбоподател излага аргументи, че изводът на съда за наличие на нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 8 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.) е необоснован. Твърди, че са налице достатъчно доказателства, от които да се установи непредвидимост на обстоятелствата. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени акта за определяне на финансова корекция. Претендира присъждане разноски - юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007-2013 г., счита същата за неоснователна. Излага аргументи, че съдът е изследвал задълбочено всички относими обстоятелства, правилно е установил фактическата обстановка и въз основа на нея е достигнал до правилни правни изводи. При постановяване на решението не са допуснати нарушения на материалния закон, нито е налице необоснованост. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане разноски - юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за процесуално допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е Решение за определяне на финансова корекция № ФК-5 от 28.02.2017 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007-2013 г. (УО на ОП Транспорт 2007-2013), с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ за подобекти I и V по договор № РД-37-46 от 13.12.2014 г. със Сдружение "М. Х." по проект BG161PO004-2.0.01-0006 "Изграждане на Автомагистрала "М.", Лот 1 и Лот 2". Размерът на безвъзмездната финансова помощ за подобекти I и V е 3 482 575,96 лв. с ДДС, от които 3 482 575,96 лв. с ДДС сертифицирани средства пред Европейската комисия. Размерът на определената финансова корекция е 870 643,99 лв. От фактическа страна съдът е приел, че Агенция "Пътна инфраструктура" е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № ДОПТ-12/09.08.2011 г. с предмет "Изграждане на Автомагистрала "М.", Лот 1 и Лот 2". От бенефициера е проведена процедура на договаряне без обявление с предмет "Извършване на допълнителни работи, свързани с изпълнението на обект АМ М. /А-1/ О.-К. А., Участък: Лот 2 "Д.-Х." от км 36+400 до км 70+620 със седем обособени подобекта", като е сключен договор с изпълнител Сдружение "М. Х.". Във връзка с извършен одит от ИА "Одит на средствата от Европейския съюз" ръководителят на УО на ОП Транспорт 2007-2013 е започнал процедура за администриране на нередност по подобект I Реконструкция на електропровод 20 kV извод "Р." с трансформаторен пост при п. в. Т. и по подобект V Проектиране и изграждане на осветление при пътни възли Д., С. и Х., изразяваща се в нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП (отм.), тъй като не били налице непредвидени обстоятелства по смисъла на § 1, т. 14б от ДР на ЗОП, които да обуславят възлагането на допълнителна услуга или строителство на същия изпълнител. Установено е по отношение на първия подобект, че с писмо вх. № 53-00-1816/13.02.2014 г. изпълнителят е информирал възложителя за неотразен електропровод 20 kV, пресичащ трасето на обекта при км 69+935, а съгласно становище на проектанта в писмо № 53-00-5009/30.04.2014 г. реконструкцията на електропровода не е част от проекта, тъй като проектът е изготвен през 2000 г., а съществуващото местоположение на електропровода е факт след разширяване на "Гробищен парк" Х.. Относно петия подобект е установено, че проектирането и изграждането на осветление на пътни възли Д., Х. и С. е мотивирано от искания на Областния управител на Х. и на кмета на Х., но тази възникнала необходимост от изграждане на осветление не представлява непредвидено обстоятелство и при полагане на дължимата грижа още към 2011 г. при изработването и одобрението на техническия проект, възложителят е могъл да включи проектна част "Осветление на пътни възли". Нарушението е квалифицирано по т. 24 (възлагане на допълнителни договори за строителни работи/услуги, без конкуренция, при отсъствие на едно от следните условия-непредвидено обстоятелство за допълнителни строители работи, услуги) от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции (Методологията отм.). Процентовият показател е определен в размер на 25 % от стойността на разходите по договора, тъй като стойността на възложените дейности е под праговете на Директива 2004/18/ЕО и стойността на допълнително възложените дейности не надхвърля 50 % от стойността на основната обществена поръчка. На бенефициера е предоставена възможност в двуседмичен срок на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ да направи писмени възражения. Подобни възражения са постъпили по електронната поща. В акта за определяне на финансова корекция са изложени мотиви, които са идентични с констатациите на окончателния одитен доклад на ИА "Одит на средствата от Европейския съюз". За допуснатата нередност по т. 24 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ за подобекти I и V по договор № РД-37-46 от 13.12.2014 г. със Сдружение "М. Х." по проект BG161PO004-2.0.01-0006 "Изграждане на Автомагистрала "М.", Лот 1 и Лот 2". Размерът на безвъзмездната финансова помощ за подобекти I и V е 3 482 575,96 лв. с ДДС. Р. на определената финансова корекция е 870 643,99 лв. От правна страна административният съд е приел, че актът за определяне на финансова корекция е издаден от компетентен административен орган. Съдът е констатирал, че е спазена изискуемата форма и административнопроизводствените правила. Относно приложението на материалния закон съдът е приел, че констатираните нарушения на ЗОП (отм.) са действително осъществени и правилно са квалифицирани като нередност по т. 24 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), както и че органът правилно е определил процентния показател и основата, върху която е изчислен конкретният размер на корекцията. Решението е частично неправилно поради нарушение на материалния закон по следните съображения. Основният спорен въпрос е относно наличието на непредвидени обстоятелства по смисъла на § 1, т. 14б от ДР на ЗОП, които да обуславят възлагането на допълнителна услуга или строителство на същия изпълнител по реда на чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП (отм.). Въз основа на събраните по делото доказателства съдът е достигнал до верни изводи от фактическа страна и е обосновал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Съдът правилно е приел, че е налице констатираното от органа нарушение на националното законодателство. Съгласно чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП (отм.) възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато поради непредвидени обстоятелства е необходимо възлагането на допълнителна услуга или строителство на същия изпълнител при следните условия: а) допълнителната услуга или строителството не могат технически или икономически да се разделят от предмета на основния договор без значителни затруднения за възложителя или въпреки че могат да се разделят, са съществено необходими за изпълнението на поръчката; б) общата стойност на поръчките, с които се възлагат допълнителни услуги или строителство, не е повече от 50 на сто от стойността на основната поръчка. Разпоредбата е изключение от общия принцип за възлагане на обществена поръчка чрез процедури, които гарантират спазването на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.) - свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което е видно и от изрично използвания от законодателя израз "само когато". От съдържанието на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) е видно, че за приложимостта на разпоредбата е необходимо възложителят да докаже непредвидени обстоятелства при кумулативното наличие на двете предпоставки. Законодателят в § 1, т. 14б ЗОП (отм., редакция към процесния период) е дал легална дефиниция на понятието "непредвидени обстоятелства". Това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагането на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Между страните няма спор, че проведената обществена поръчка по чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП (отм.) чрез договаряне без обявление е довела до сключването на договор с предходно избрания изпълнител по основния договор - Сдружение "М. Х.". Съдът е мотивирал правилен извод, че не са налице непредвидени обстоятелства по смисъла на § 1, т. 14б от ДР на ЗОП (отм.), които да обусловят провеждането на поръчката чрез договаряне без обявление. Относно първия подобект с писмо вх. № 53-00-1816/13.02.2014 г. изпълнителят е информирал възложителя за неотразен електропровод 20 kV, пресичащ трасето на обекта при км 69+935, а съгласно становище на проектанта в писмо № 53-00-5009/30.04.2014 г. реконструкцията на електропровода не е част от проекта, тъй като проектът е изготвен през 2000 г., а съществуващото местоположение на електропровода датира след разширяване на "Гробищен парк" Х. Самото разширяване на гробищен парк Х. е извършено в периода 2007-2008 г. на основание Решение № 415/27.01.2005 г. на Общински съвет Х. - т. е. значителен период от време преди сключване на основния договор за строителство от 2011 г. Предвид продължителността на периода между изготвянето на проекта (2000 г.) и сключването на договора за неговата реализация (2011 г.) при полагане на дължимата грижа възложителят е следвало да извърши проверка дали е било възможно проектът да бъде изпълнен в първоначалния си вид и да предвиди необходимостта от преместване на електропровода в одобрения през 2011 г. технически проект на обект Лот 2 Д.-Х. от км 36+400 до км 70+620. Относно петия подобект проектирането и изграждането на осветление на пътни възли Д., Харманли и С. е мотивирано от искания на областния управител на област Х. и на кмета на община Х., но тази необходимост от изграждане на осветление, макар и съществуването и обосноваността й да не се оспорват от страните, съдът правилно е преценил, че не представлява непредвидено обстоятелство и при полагане на дължимата грижа още към 2011 г. при изработването и одобрението на техническия проект, възложителят е могъл да включи проектна част "Осветление на пътни възли". Правилен е изводът на съда за приложимост на т. 24 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията (отм.). С оглед на разпоредбата на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) нарушението на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) попада в хипотезата на т. 24 - възлагане на допълнителни услуги без конкуренция при отсъствие на едно от следните условия: а) изключителна спешност, причинена от непредвидими събития и б) непредвидено обстоятелство за допълнителните услуги. В случая въз основа на доказателствата по делото и установеното нарушение на националното законодателство е налице хипотезата на б. "б". Констатираната нередност обосновава необходимостта от прилагане на финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Предвид естеството на констатираното нарушение не е възможно да се определи точно финансово отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод. За така установеното нарушение в методологията е предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 100 % върху стойността на договора за допълнителна услуга. Законодателят е предвидил възможност за намаляване на финансовата корекция при кумулативното наличие на две предпоставки: стойността на допълнителния договор да не надвишава а) "праговете на Директивите" и б) 50% от стойността на първоначалния договор. В случая административният орган е съобразил, че са изпълнени и двете предпоставки и е определил процентен показател в размер на предвидения в т. 24 минимум от 25 %, поради което са неоснователни оплакванията на касационния жалбоподател за необосновано завишен размер на процентния показател за определяне на корекцията. Неправилно обаче финансовата корекция е наложена и върху средствата, съставляващи национално финансиране. Видно от решението на административния орган финансовата корекция е определена в размер на 870 643,99 лв., представляващи 25 % от 3 482 575,96 лв. с ДДС сертифицирани средства пред Европейската комисия. Съгласно договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № ДОПТ-12 от 09.08.2011 г. между Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Агенция "Пътна инфраструктура" безвъзмездната финансова помощ по проект BG161PO004-2.0.01-0006 "Изграждане на Автомагистрала "М.", Лот 1 и Лот 2" се предоставя от Кохезионен фонд на ЕС (80 %) и от национално финансиране (20 %). Към момента на постановяване на оспорения пред първоинстанционния съд административен акт ЗУСЕСИФ не съдържа норми, установяващи приложимост на процедурата за налагане на финансови корекции и по отношение на средствата, предоставени от национално съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В подкрепа на изложеното е и изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ бр. 85/2017 г.). Ето защо административният акт е незаконосъобразен в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция. Като е отхвърлил жалбата изцяло, вместо да измени административния акт в частта относно основата за налагане на корекцията, съдът е допуснал нарушение на материалния закон. В тази част решението следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, с което административният акт да бъде изменен в частта, в която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по договор № РД-37-46 от 13.12.2014 г. с изпълнител Сдружение "М. Х." като се определят за основа на финансовата корекция допустимите разходи по цитирания договор, финансирани от Кохезионния фонд на Европейския съюз. В останалата част обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК съдът следва да осъди Агенция "Пътна инфраструктура" да заплати на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията - юридическото лице, в чиято структура се намира органът - ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определен по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение