Решение № 760 от 19.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8784/2009 г.

Решение № 760 от 19.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8784/2009 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "ОУИ - Варна моли да бъде отменено решение № 667/22.04.2009 г. по адм. д. № 2315/2008 г. на Варненския административен съд в частта, с която е обявен за нищожен РА № 800130/26.5.2008 г. на ТД - Разград за периода м. 04 - 07.2007 г. и в частта, с която е отменен РА за периода м. 10.2007 г. в частта за непризнат данъчен кредит 23 400 лв., а също и в частта за разноските като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена в обжалваната част и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Терра Тоскана серамикс" ООД, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок по клеймото, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е обявил за нищожен РА № 800130/26.05.2008 г. на ТД - Разград в частта, с която за периода м. 04 - 07.2007 г. са определени задължения по ЗДДС с лихви. Със същото решение е отменен РА в частта, с която за м. 10.2007 г. е отказано право на данъчен кредит за 23 400 лв. по фактура № 4/1.10.2007 г. на "Терра Тоскана" - Италия и е признато право на данъчен кредит в този размер на "Терра Тоскана серамикс" ООД, а жалбата против РА в останалата й част е отхвърлена. В мотивите си съдът е приел, че ревизията е възложена със заповед за възлагане на ревизия № 557/21.11.2007 г. на Шьохрет Сали - началник отдел "Контрол" и в частта по ЗДДС обхваща периода 23.02.2007 г. - м. 11.2007 г. Съдът е приел, че декларираният ДДС за възстановяване по справката-декларация за м. 4.2007 г. 3781, 39 лв. е възстановен с АПВ № 633/28.5.2007 г., декларираният по справката-декларация за м. 05.2007 г. ДДС за възстановяване 6 376, 28 лв. е възстановен с АПВ № 813/20.06.2007 г., декларираният по справката-декларация за м. 06.2007 г. ДДС за възстановяване 6795, 28 лв. е възстановен с АПВ № 991/23.07.2007 г., а декларираният по справката-декларация за м. 07.2007 г. ДДС за възстановяване 26 001, 99 лв. е възстановен с АПВ № 1232/13.09.2007 г. С РА са извършени корекции на правата и задълженията по ЗДДС на дружеството за всеки от месеците в периода м. 04 - 07.2007 г. и са определени ДДС за внасяне с лихви за всеки от месеците. Съдът е приел, че с АПВ данъчната администрация е признала, че на дружеството следва да бъде възстановен ДДС в размерите, посочени в справките-декларации за всеки от периодите. АПВ, издадени при действието на ДОПК определят права и задължения на проверяваното дружество, АПВ са влезли в сила и за тези периоди не може да се извършва нова проверка по общия ред, а само при условията на чл. 133 - 134 ДОПК, каквото възлагане на ревизията от териториалния директор в случая не е налице. Заповедите за възлагане на ревизията и заповедта за определяне на компетентен орган са издадени от Шьохрет Сали - началник отдел "Контрол" при ТД - Разград. Ревизията за периода м. 04 - 07.2007 г. е възложена от некомпетентен орган и издаденият от нередовно овластен актосъставител РА е нищожен. Съдът е приел също, че изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК от ДВ, бр. 108/2007 г., не може да валидира РА в тази част, тъй като ревизията е възложена от некомпетентен орган, преди това изменение. В частта за нищожност на РА постановеното решение е правилно. Ревизията е извършена от некомпетентни органи по приходите, които са овластени от некомпетентен орган за периода м. 04. - 07.2007 г., издаденият от тях ревизионен доклад е нищожен, както и издаденият впоследствие ревизионен акт въз основа на нищожен РД за периода м. 04 - 07.2007 г. Правилно съдът е приел, че последвалото изменение на чл. 129, ал. 3 ДОПК не може да валидира извършваната ревизия от некомпетентни органи, нито издадения от тези органи ревизионен доклад, тъй като компетентността на органите трябва да е налице както в началото на ревизията, така и към момента на приключването й, и към момента на издаването на РД и РА. Доводите на касатора за неправилност на решението в тази част са неоснователни. С АПВ се установяват права и задължения на проверяваното лице за съответния период. По чл. 129, ал. 7 ДОПК актът за прихващане или възстановяване е приравнен по последици на ревизионен акт, щом е обжалваем. След влизането в сила на акта за прихващане или възстановяване, щом с него са признати права или задължения на лицето, може да бъде изменян по реда на чл. 133 и чл. 134 ДОПК. Новата редакция на чл. 129, ал. 3 ДОПК, която е в сила от 19.12.2007 г., не може да промени характера на вече издадените и влезли в сила АПВ, касаещи процеса. В случая ревизията е започнала със заповед за възлагане на ревизия № 557/21.11.2007 г., издадена от Ш. Сали - началник отдел "Контрол" в ТД - Разград, който не е компетентен да издава заповеди за възлагане на ревизии по чл. 133 ДОПК и определените от него ревизиращи органи и актосъставител - по заповед за определяне на компетентен орган № К 800130/12.5.2008 г., не са овластени от компетентен орган, а РА е нищожен в частта, с която са определени данъчни задължения по ЗДДС за м. 04 - 07.2007, както правилно е приел съдът. Съдът е приел, че в останалата част РА е валиден. За м. 03.2007 г. декларираният ДДС за възстановяване по справката-декларация е възстановен с АПВ № 525/24.04.2007 г., с РА са направени корекции на резултата и съдът следваше да обяви нищожността на РА и в тази част, тъй като РА е обжалван изцяло. За м. 08.2007 г. не са направени корекции на декларирания ДДС за възстановяване по справката-декларация, сумата е възстановена на дружеството с АПВ № 1312/21.09.2007 г. и изводът на съда, че в тази част РА е валиден е правилен. За м. 09.2007 г. дружеството е декларирало ДДС за възстановяване 4834, 85 лв., които са възстановени на дружеството с АПВ № 1407/25.10.2007 г. С РА е направена корекция на декларирания ДДС за възстановяване, потвърден с АПВ и е определен ДДС за внасяне 37, 80 лв. с лихви. По административен ред и пред съда РА е обжалван изцяло и неправилно съдът не е обявил нищожността на РА и в частта, с която са определени задължения по ЗДДС за м. 03 и .09.2007 г., но поради липса на жалба в тази част, пропускът не може да бъде поправен. За останалите периоди и задължения изводът на съда, че РА е издаден от редовно овластен актосъставител е правилен. За да отмени РА в частта, с която за м. 10.2007 г. не е признато право на приспадане на данъчен кредит за 23 400 лв. по фактура № 4/1.10.2007 г. на "Терра Тоскана" - Италия съдът е приел, че машините, предмет на фактурата са предмет и на фактура № 12/27.04.2006 г., издадена от "Терра Тоскана" - Италия на "Терра Тоскана" ООД - Исперих, като в нея е отбелязано, че собствеността, ще се прехвърли след плащане на стойността. Машините са били монтирани в Исперих, но в последствие исперихското дружество се отказало от дейността и не платило машините, и поради това "Терра Тоскана" - Италия е издало фактура № 4/1.10.2007 г. за машините на "Терра Тоскана серамикс" ООД, и предало документите за вноса на машините в България, фактура на "Сомат" АД за транспортиране на машини преси до Исперих, РКО от 11.10.2007 г. за плащане на стойността по фактура № 4/1.10.2007 г. от 117 000 лв. на управителя италианската фирма Анджело Гуарино, с отбелязване "не съм получил сумата" и разписка. Фактурата от 1.10.2007 г. е отразена в дневника за продажби като въотреобщностно придобиване по протокол № 18/29.10.2007 г. с начислен ДДС по ВОП 23 400 лв. Била е поискана информация от Италия по чл. 5 от Регламент (ЕО) I1798/2003 на Съвета от 7.10.2003 г. относно административното сътрудничество в областта на данъка върху добавената стойност и за отмяна на Регламент (ЕИО) № 218/92 за осъществяване на ВОП по фактурата. В отговора на италианските данъчни органи е посочено, че фирма "Терра Тоскана" - Италия е ползвала услуги на друго дружество, което предлага обслужване на пощенски кутии на няколко италиански дружества - предоставяне на адрес за контакт. От обслужващата фирма са съобщили, че са обслужвали "Терра Тоскана" - Италия от 1999 г. до 31.08.2007 г. и договорът е прекратен. В отговора на питането е посочено, че италианският търговец е "липсващ търговец". Фактурата е включена в дневника за покупки с протокол №№ 18/1.10.2007 г. В РА не е признато право на приспадане на данъчен кредит по фактурата поради липса на доставка по нея. Съдът е разказал уредбата по ЗДДС на реда за начисляване на данъка при ВОП, условията за възникване на правото на приспадане на данъчен кредит при вътреобщностно придобиване. Приел е, че е доказано доставяне на машините на територията на страната през 2006 г. за дружеството в Исперих. Приел е също, че по чл. 24 ЗЗД при договор за прехвърляне на вещни права върху вещ, не е необходимо предаване на вещта, за да премине собствеността, а тя се прехвърля по силата на самия договор. Машините са били предадени, щом част от тях са послужили за обезпечение по приложеното постановление за налагане на обезпечителна мярка. Машините са заведени като ДМА и съдът е приел, че е прехвърлена собствеността върху тях, осъществена е доставка и неправилно с РА не е признато право на приспадане на данъчен кредит по фактурата, която е включена в дневника за покупки с протокол по чл. 117 ЗДДС, данъкът е начислен и заплатен. Съдът неточно е цитирал отговора на италианските органи, в който е посочено, че на адресът на "Терра Тоскана" - Италия няма регистриран офис на италианска фирма, а офис на дружество, което предлага обслужване на пощенски кутии на няколко италиански фирми. Машините са внесени в страната по ЕАД № 4012/4-862/4.05.2006 г. с получател "Терра Тоскана България" ООД - Исперих по фактура № 12/27.04.2006 г. Необосновано съдът е приел, че по фактура № 4/1.10.2007 г. е платена данъчната основа от 117 000 лв., равностойна на 60 000 евро на управителя Анджело Гуарино. По делото са представени две копия на РКО без номер от 11.10.2007 г. за изплатена тази сума на Гуарино, като в едното копие не е сниман текста "не съм получил сума" от 10.01.200. г. (неясна последна цифра). Представена е и разписка от същата дата, подписана от Гуарино за получени 60 000 евро, върху която има изписан текст на италиански без превод. След като машините са доставени в страната на друга фирма през 2006 г. правилно органите по приходите са приели, че на 1.10.2007 г. не е извършено вътреобщностно придобиване по фактура № 4/1.10.2007 г., към която дата собствеността върху машините е прехвърлена на "Терра Тоскана България" ООД - Исперих. Отбелязването върху фактура № 12/27.04.2006 г., че собствеността върху машините остава на "Терра Тоскана" - Италия до пълно плащане на машините и преминава след писмено разрешение на продавача, не е основание да се приеме, че собствеността върху машините не е прехвърлена на "Терра Тоскана България" ООД - Исперих, тъй като машините са родово определени вещи, внесени са в страната с цитираното ЕАД, била са доставени на получателя и собствеността върху тях е преминала в получателя с предаването им на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗД. Описаната уговорка във фактурата определя продажбата на машините като продажба с предварително плащане на цената по чл. 334 ТЗ, но не води до извод, че собствеността върху машините не е прехвърлена на купувача по фактурата от 2006 г. По чл. 334 ТЗ уговорката за предварително плащане на цената трябва да е писмена. Ако продавачът не предаде стоката, той дължи лихва от получаването на цената. В случая стоките се предадени на купувача, от което следва, че уговорената цена е била платена и собствеността е преминала в "Терра Тоскана България" ООД - Исперих с доставянето на машините през 2006 г. Следва също, че на 1.10.2007 г. "Терра Тоскана" - Италия не е собственик на машините и не може валидно да ги прехвърли на "Терра Тоскана Серамикс" ООД, а това е следвало да се извърши от исперихското дружество. В случая с фактура № 4/1.10.2007 г. е оформена продажба на чужда вещ, която не е нищожна по чл. 189 ЗЗД, но по нея не е осъществена доставка, тъй като предаването на вещите - машини не е извършено от продавача, а от трето лице. Не е доказано на какво основание исперихската фирма предава вещите на "Терра Тоскана България" ООД - Исперих - като свои или от името на италианската фирма. Обосновано органите по приходите са приели, че по фактура № 4/1.10.2007 г. не е осъществено вътреобщностно придобиване и не са налице условията за признаване правото на приспадане на данъчния кредит. Решението като неправилно следва да бъде отменено в частта, с която е отменен РА№ 800130/26.05.2008 г. на Бехтие Османова - старши инспектор по приходите в ТД - Разград в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит за м. 10.2007 г. 23 400 лв. по фактура № 4/1.10.2007 г. на "Терра Тоскана" - Италия и е признато право на приспадане на данъчен кредит в този размер, и вместо него в тази част следва да се постанови отхвърляне на жалбата на "Терра Тоскана серамикс" ООД. Решението в останалата му обжалвана част като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени, поради промяната в резултата. Касаторът има право на разноски по делото на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК в размер 1955.12 лв. Дружеството има право на разноски съразмерно на уважената част от жалбата за 741, 25 лв. или по компенсация дружеството следва да заплати на касатора разноски по делото в размер 1213, 87 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,