Решение № 6442 от 23.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 528/2017 г.

Решение № 6442 от 23.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 528/2017 г., VI о., докладчик съдията Димана Йосифова Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 36 от Закона за съдебната власт (ЗСВ).

Образувано е по жалба на А. Ц., съдия в Районен съд - Ч. срещу решението по точка 23 на Протокол № 25 от заседанието на на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет Висшия съдебен съвет, проведено на 22.11.2016 г., с което е оставено без уважение искането /предложението/му за откриване на процедура за предварително извънредно атестиране.

О.-С. колегия на ВСС, чрез процесуалният си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Изразява становище, че оспореното решение на Съдийската колегия на ВСС е законосъобразно, постановено от компетентен орган при спазване на процесуалните и материалноправни изисквания предвидени в ЗСВ и методиката за атестиране на съдия прокурор следовател, административен ръководител. Моли оспорването да бъде отхвърлено.

Жалбата е подадена в срока по чл. 36, ал. 1 ЗСВ от страна/ от съдия желаещ да бъде атестиран предварително-извънредно/ за която постановеното решение от ВСС е неблагоприятно и има правен интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна, по следните съображения.

От фактическа страна се установявана, че със заявление от 07.11.2016 г., А. Ц.-съдия в Районен съд Ч. е поискал от Комисията по атестирането и конкурсите към ВСС, да бъде открита процедура и да му бъде извършена предварителна извънредна атестация с оглед участие в конкурса за повишаване в длъжност и преместване в окръжните съдилища. Конкурсът е обявен в ДВ бр. 57/22.07.2016 г.

В заявлението се твърди, че от 02.07.2015 г. до 07.11.2016 г., А. Ц. е заемал по щат длъжност районен съдия в Районен съд - Ч., а преди това в периода от 01.07.2013 г. до 01.07.2015 г. е заемал длъжността младши съдия в Окръжен съд - С. З. Обучението му в НИП е било в периода от 24.09.2012 г. до 24.06.2013 г. Твърди се, че към датата на подаване на заявлението за извършване на атестация по реда ЗСВ вече са били обнародвани промените на ЗСВ в ДВ бр. 62/09.08.2016 г. Позовава се на обнародваните промени и най - вече на раздел IV "Атестиране. Несменяемост", в който раздел е и разпоредбата на чл. 196 ЗСВ с предвидените хипотези за атестиране на магистратите, които съществено се различават от хипотезите на същата разпоредба, преди законодателната промяна. Изрично се посочва, че в разпоредбата на чл. 196 ЗСВ, преди промяната липсва процедура по предварително атестиране на младшите съдии и прокурори преди встъпването им в длъжност на районно ниво, а сегашният текст на чл. 196, т. 1 от ЗСВ предвижда такова атестиране, т. е след промяната на всеки встъпил като районен съдия младши съдия ще следва да му се извърши предварителна атестация.

Твърди се, че на практика след законодателната промяна се получават две категории ново встъпващите младши магистрати, като районни съдии и прокурори едни които имат извършена предварителна атестация и други вече встъпилите по стария ред които нямат извършена атестация и трябва да чакат до навършване на 5 годишен стаж за придобиване статут на несменяемост, но работят еднакво усърдно с останалите районни съдии и прокурори. С тези съображения се обосновава и правният му интерес да иска атестиране по реда на чл. 196, т. 1 от ЗСВ и по аналогия да се приложи разпоредбата на чл. 197, ал. 5 ЗСВ.

Представителят на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет в становището си по жалбата и в писмената защита твърди, че участието в конкурсна процедура не е правно основание за откриване на процедура и извършване на атестиране, ако не са налице законовите предпоставки за това.

Уточнява, че към датата на подаване на предложението за атестиране - 07.11.2016 г., съдия Цветанов има стаж от около 3 години и четири месеца на длъжността "младши съдия" и "съдия" и е участник в обявения конкурс за повишаване и преместване чрез събеседване за заемане на длъжността " съдия " в окръжните съдилища Ч гражданска и търговска колегия, обнародван в ДВ, бр. 57/22.07.2016 г., поради което за него е приложим § 210 от ПЗР на ЗИД на Закона за съдебната власт (ДВ, бр. 62 от 09.08.2016 г., в сила от 09.08.2016 г.), според който започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват при досегашните условия и ред- раздел IIа на Глава девета от Закона за съдебната власт (в сила до 09.08.2016 г.). Позовава се и на разпоредбата на чл. 192, ал. 1, изр. второ ЗСВ от този раздел при определяне резултата на всеки кандидат се вземат предвид и оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, като се прави обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества, както и на разпоредбата на чл. 40, ал. 2 от Правилата за провеждане на конкурси за младши съдии и младши прокурори, за първоначално назначаване и за повишаване в длъжност и преместване на съдии, прокурори и следователи, относно формиране на конкурсната оценка.

Заема становище, че поисканото атестиране следва да се извърши по реда на предходно действащата уредба до влизане в сила на ЗИД на ЗСВ, което се провежда на всеки четири години от последното атестиране до навършване на 61-годишна възраст на магистрата. Приема, че в конкретния случай не са налице законовите предпоставки на чл. 196, т. 2 от ЗСВ (отм.) по отношение на съдия Цветанов - необходими са му четири прослужени години за извършване на периодично атестиране. Поддържа, че по отношение на него не са приложими и новите разпоредби относно атестирането. Разпоредбите на чл. 196 и чл. 197 от ЗСВ (в сила от 09.08.2016 г.) установяват предварително атестиран, атестиране за статут на несменяемост, периодично атестиране и извънредно атестиране на магистрати в изрично регламентирани хипотези и срокове, в които не попада неговото искане за атестиране. Изрично се посочва, че за съдия Цветанов не са налице и предпоставки на § 206, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ относно извънредното атестиране-ДВ, бр. 62 от 09.08.2016 г., в сила от 09.08.2016 г.

По повод на направеното искане за атестиране /предложение/ с решение по т. 38.1 от Протокол № 8/14.11.2016 г., Комисията по атестирането и конкурсите при Съдийската колегия на ВСС, предлага да се остави без уважение заявлението на А. Ц.-съдия от районен съд-Ч. за откриване на процедура по извършване на предварителна извънредна атестация с оглед участието му в конкурса за повишаване в длъжност и преместване в Окръжните съдилища, ГК и ТК, обявен в ДВ бр. 57/22.07.2016 г., при посочени мотиви за това. Това предложение е внесено на заседание на Съдийската колегия. С Решение на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет по точка 23 на Протокол № 25 от заседанието, проведено на 22.11.2016 г., е оставено без уважение предложението на А. Ц. А. за откриване на процедура за предварително извънредно атестиране, което решение е предмет на настоящето обжалване.

Настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, становището на представителя на СК на ВСС и доказателствата по делото, намира следното:

Дейността по атестирането на съдиите, прокурорите, следователите, на административните ръководители и техните заместници в предвидените от закона случаи (чл. 30, ал. 1, т. 10 ЗСВ) е една от основните дейности на ВСС.

Разпоредбите за атестирането бяха основно променени с измененията на ЗСВ /ДВ бр. 62/09.08.2016 г./.

Съгласно разпоредбата за атестирането преди изменението- чл. 196 ЗСВ атестиране се провежда: а) за придобиване на несменяемост - с навършване на петгодишен стаж като съдия, прокурор или следовател и б) периодично - на всеки четири години от последното атестиране до навършване на 61-годишна възраст - на съдия, прокурор и следовател, на административен ръководител и на заместник на административен ръководител. Друг вид атестиране и в частност извънредно периодично атестиране Законът за съдебната власт не е установил и не е регламентирал до 09.08.2016 г. Към тази дата се прилагаше и Методика за атестиране на съдия, прокурор, следовател, административен ръководител и заместник на административен ръководител, в която също се предвиждаше, че атестиране се провежда в случаите: за придобиване на несменяемост, периодично - на всеки четири години от последното периодично атестиране до навършване на 61-годишна възраст и извънредно - за съдии, прокурори и следователи, които не са били атестирани в предвидените в закона случаи. В тази методика се предвиждаше, че при атестиране за придобиване на несменяемост атестирането се провежда за период от пет години, а при периодично атестиране - за изтекъл период от четири години, считано от датата за откриване на процедурата за атестиране. Нито в това правило, нито в друго правило Висшият съдебен съвет е посочил какъв период от време обхваща т. нар. "извънредно атестиране".

От представения по делото кратък стенографски протокол № 25/22.11.2016г от заседание на Съдийската колегия на ВСС, се установява, че без да се проведе обсъждане, Съдийската колегия приема предложението на Комисията по атестирането и конкурсите към Съдийската колегия на Висшият съдебен съвет да се остави без уважение заявлението на съдия А. Ц. от районен съд -Ч., като се приложи разпоредбата на § 210 ПЗР на ЗИД на ЗСВ обн. в ДВ, бр. 62 от 2016 г.

Тези изводи на КАК, възприети и от на Съдийската колегия на ВСС са незаконосъобразни. Разпоредбите в раздел IV "Атестиране. Несменяемост", в редакцията им след промените, следва да се прилагат за всички атестационни процедури, започнали след влизането в сила на ЗИД на ЗСВ, обн. в ДВ, бр. 62 от 2016 г. След изменението на чл. 196 от ЗСВ се предвижда, че Атестиране се провежда:

1. предварително: на третата година от назначаването на длъжност, а за младшите съдии, младшите прокурори и младшите следователи - преди преназначаването им на длъжност "съдия", "прокурор" и "следовател";

1. за придобиване на несменяемост - с навършване на 5-годишен стаж като съдия, прокурор или следовател;

1. периодично - на всеки 5 години от атестирането за несменяемост на съдия, прокурор и следовател, на административен ръководител и на заместник на административен ръководител до получаване на две последователни положителни комплексни оценки - "добра" и "много добра" от периодично атестиране, след придобиване на несменяемост;

1. извънредно - в случаите по чл. 197, ал. 5.

В разпоредбата на чл. 197. ал. 1 (Изм. - ДВ, бр. 62 от 2016 г., в сила от 09.08.2016 г.) се предвижда, че предварителното атестиране има за цел да се преценят след назначаването на съответната длъжност качествата и професионалната компетентност на съдиите, прокурорите и следователите, както и спазването от тяхна страна на правилата на съответния етичен кодекс. Т. се извършва по критериите, определени в този закон и в наредбата по чл. 209б, която наредба е приета през м. февруари 2017 г.

Атестирането на младши съдии, младши прокурори и младши следователи има за цел да се преценят правната подготовка и професионалните им възможности преди назначаването на длъжност съдия или прокурор. При атестирането се взема предвид оценката на административния ръководител и становището на определения наставник. /чл. 197, ал. 2 (Изм. - ДВ, бр. 62 от 2016 г., от 09.08.2016 г./

Съгласно чл. 197, ал. 3 (Нова - ДВ, бр. 62 от 2016 г., в сила от 09.08.2016 г.) Атестирането за придобиване на статут на несменяемост има за цел извършване на обективна оценка на професионалната квалификация и на спазването на правилата на съответния етичен кодекс след навършване на 5-годишен стаж на длъжност съдия, прокурор или следовател. При атестиране за несменяемост се вземат предвид и резултатите от предварителното атестиране на съдия, прокурор или следовател.

Периодичното атестиране представлява оценка на професионалната компетентност, деловите качества и спазването на правилата на съответния етичен кодекс от съдия, прокурор или следовател, от административен ръководител и от заместник на административен ръководител за период от 5 години. Атестирането се провежда въз основа на критериите и показателите, определени в този закон и в наредбата по чл. 209б. /чл. 197, ал. 4 (Нова - ДВ, бр. 62 от 2016 г., в сила от 09.08.2016 г.)

В разпоредбата на чл. 197, ал. 5 от ЗСВ е предвидено и извънредното атестиране, което се извършва след приключване на периодичното атестиране, ако от последното периодично атестиране са изминали повече от три години при следните случаи:

1. когато съдия, прокурор или следовател участва в конкурс за повишаване или преместване в длъжност;

1. когато съдия, прокурор или следовател участва в избор за административен ръководител;

1. по мотивирано предложение на Инспектората към Висшия съдебен съвет или на съответния административен ръководител, когато са налице данни за трайно влошаване на качеството на работата или неспазване на етичните правила от съдия, прокурор или следовател;

1. в други случаи - по искане на съдията, прокурора или следователя, когато има интерес.

Заявлението /предложението/за атестиране на съдия А. Ц. е подадено 3 месеца след влизане в сила на ЗИД на ЗСВ, поради което са приложими изменените разпоредби на ЗСВ, т. е. новият ред за извършване на атестация. Никъде в ЗИД на ЗСВ не е посочено, че атестирането на допуснатите до участие магистрати в конкурси, провеждащи се по стария ред съгласно § 210 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ, също ще се провежда по стария ред.

Атестирането на магистратите и участието им в конкурси са независими по своята цел институти и са уредени в различни правни разпоредби - първото в раздел IV "Атестиране. Несменяемост", а второто в раздел IIа "Конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт.

Атестацията има за цел да провери как се справя магистрата с работата, за което се поставя оценка. Конкурсите за преместване и повишаване в длъжност пък имат за цел избиране на най- подготвеният кандидат за длъжността. От това следва, че изводите на СК на ВСС са незаконосъобразни, както и съображения изложени в становището на процесуалния представител на Съдийската колегия на ВСС че по отношение на съдия А. Ц. е приложим стария ред за атестиране.

Искането/предложението на А. Ц. за атестиране е направено след влизане в сила на измененията в ЗСВ, поради което по отношение на подаденото заявление на съдия Цветанов следва да се приложат новите разпоредби за атестирането. Освен това атестирането не е част от процедурата по провеждане на конкурсите, поради което не следва да се прилагат преходните разпоредби на § 210 ЗИД на ЗСВ.

Към настоящия момент изрично и в новоприетата Наредба № 2/23.02.2017 г., обн. в Д. в. бр. 21/10.03.2017 г., се предвижда, че "при атестирането не се допуска неравностойно третиране на съдии, поради командироване и пр. пр. случаи и атестирането се провежда за период, през който атестираният е работил реално в съответния орган на съдебна власт, но не по-малко от две години. От това следва, че в случая като този с искането на съдия Цветанов, както и за всички случаи на искане за атестиране на магистратите - районни съдии и прокурори, които поради независещи от тях причини нямат предварителна атестация, но работят наред с останалите районни съдии и прокурори и имат съответния стаж може и трябва да получат предварителна атестация по реда на чл. 196, т. 1 от ЗСВ, след законодателната промяна, за да се избегне създалото се положение от две категории ново встъпващите младши магистрати като районни съдии и прокурори - едни, които имат извършена предварителна атестация и други вече встъпилите по стария ред, които нямат извършена атестация и трябва да чакат до навършване на 5 годишен стаж за придобиване статут на несменяемост, което обстоятелство само по себе си се явява като неравностойно третиране на съдии.

Нещо повече в чл. 197, ал. 3, предл. последно от ЗСВ се предвижда, че при атестиране за несменяемост се вземат предвид и резултатите от предварителното атестиране на съдия, прокурор или следовател.

Оспорваното решение на Съдийската колегия на ВСС не е съобразено с новите изменения на Закона за съдебната власт в раздел IV "Атестиране. Несменяемост". Това решение е прието и в разрез с целта на закона - атестирането да гарантира професионално самоусъвършенстване, равни и справедливи възможности за кариерното израстване на съдиите, като се основава на принципите на законност, равнопоставеност, обективност и прозрачност.

По изложените съображения, обжалваното решение на съдийската колегия на ВСС е постановено в нарушение на материалния закон и е несъответно с целта на закона-отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК .

Предвид изложеното решението следва да бъде отменено и върнато на органа за разрешаване на въпроса по същество при съобразяване с мотивите в настоящето решение.

Воден от горното Върховният административен съд, шесто отделение