Решение № 3008 от 22.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от К. Иванов действащ като ЕТ Торнадо-2000-К. Иванов , чрез процесуалния му представител адвокат Костов срещу решение 932/24.11.2022 г. постановено по преписка КЗК-688/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което жалбата му Решение D17513531/26.09.2022 г. на директора на Свищовска професионална гимназия /СПГ/ Алеко Константинов за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от типа публично състезание с предмет: Специализиран превоз на ученици от Свищовска професионална гимназия Алеко Константинов - гр. Свищов през учебната 2022/2023 г. е оставена без уважение. Релевирани са доводи за неправилност на решението поради допуснати при постановяването му необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че е изпълнил изискванията на възложителя по отношение броя и капацитета на предложените автобуси, независимо от което е бил неправилно отстранен от участие в процедурата. Иска отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. Ответникът - директор на Свищовска професионална гимназия Алеко Константинов чрез процесуалния си представител адв. Янков в представено по делото писмено становище и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък и прави възражение за прекомерност на поискания адвокатски хонорар на касатора. Ответникът Феникс 2 ООД, чрез процесуалния си представител адвокат Бадев, в писмен отговор и в открито съдебно заседание по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, както и за присъждане на направените по делото разноски по представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на акта на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на едноличния търговец срещу Решение D17513531/26.09.2022 г. на директора на СПГ Алеко Константинов за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от типа публично състезание с предмет: Специализиран превоз на ученици от Свищовска професионална гимназия Алеко Константинов - гр. Свищов през учебната 2022/2023 г. С последното, касаторът в настоящото производство и жалбоподател пред КЗК е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, във вр. с 101, ал. 5 ЗОП, вр. с чл. 39, ал. 2, т. 1 ППЗОП. При постановяване на решението КЗК приема за установена следната фактическа обстановка: с Решение F259757/03.08.2022 г. възложителят е открил процедура от вида публично състезание , с предмет Специализиран превоз на ученици от Свищовска професионална гимназия Алеко Константинов - гр. Свищов през учебната 2022/2023 г. С решението за откриване на процедурата са одобрени поканата и документацията за участие. Предметът на обществената поръчка обхваща следните отделни маршрути: Маршрут 1: Маршрутно разписание: гр. Свищов - с. Горна Студена - а Александрово - с. Алеково - с. Козловец - с. Царевец - гр. Свищов - 150 км индикативен дневен пробег за 2 курса на ден. Нужно е едно МПС - автобус с над 22 седящи места за 41 ученици и 1 придружаващ учител; Прогнозен брой учебни дни - 180; Възложителят определя максимално допустима цена до 1.72 лв./км. пробег без ДДС; Маршрут 2- Маршрутно разписание: гр. Свищов - с. Морава - а Драгомирово - с. Българско Сливово - гр. Свищов - 136 км индикативен дневен пробег за 2 курса на ден. Нужно е едно МПС - автобус с над 22 седящи места за 24 ученици и 1 придружаващ учител; Възложителят определя максимално допустима цена - до 1.72 лв./км. пробег без ДДС и Маршрут 3 - Маршрутно разписание: гр. Свищов - с. Караманово - а Новград - с. Вардим - гр. Свищов - 116 км индикативен дневен пробег за 2 курса на ден. Нужно е едно МПС превозното средство - автобус до 22 седящи места за 17 ученици и 1 придружаващ учител; Възложителят определя максимално допустима цена - до 1.15 лв./км. пробег без ДДС. В Раздел III, Условия за участие, Критерии за подбор възложителят е поставил условие, че участникът трябва да разполага с не по-малко от 3 основни и 2 резервни МПС, които могат да бъдат собствени или наети, а изискванията спрямо тях са както следва: 1 брой автобус с над 22 места с не по-малко от 41 бр. + 1 бр. места за сядане без мястото на водача; 1 брой автобус с над 22 места с не по-малко от 24 бр. + 1 бр. места за сядане без мястото на водача; 1 брой автобус с до 22 места. Участникът следва да разполага и с два броя резервни автобуси, от които: един автобус с до 22 места и един автобус с над 22 места за сядане. Мотивите с които помощната комисия на възложителя отстранява участника ЕТ Торнадо-2000-К. Иванов са следните: Не отговаря на поставените критерии за подбор, тъй като е предложил само един автобус за който притежава собствен лиценз; участникът има сключен действащ договор за обществен превоз на пътници по маршрут в Община Ценово, който се извършва в същия времеви диапазон като настоящата обществена поръчка; декларираните от участника резервни автобуси не отговарят на изискуемия капацитет, не са включени в лиценза на превозвача по маршрут 3 или са включени в изпълнение на действащи договори по други обществени поръчки за обществен превоз и не може да се гарантира еднозначно, че ще са налични за изпълнение на обществената поръчка. За да постанови обжалваното решение, КЗК приема за основателна единствено последната констатация на назначената от възложителя комисия касаеща резервните автобуси. Съгласно изложените от КЗК мотиви, предложените от отстранения участник резервни автобуси не покриват изискванията на възложителя, тъй като маршрут 1 изисква автобус с над 22 седящи места за 41 ученици и 1 придружаващ учител, а нито един от предвидените в предложението на отстранения участник резервни автобуси не може да изпълни така зададения капацитет на маршрут 1, който е 42 пътуващи плюс водача. Автобусът с максимален капацитет, от общо трите резервни, предвидени от ЕТ Торнадо-2000-К. Иванов е с 32+1 места. Това, според Комисията, означава, че при повреда на предложеният основен автобус за маршрут 1, капацитет 54+1 места, няма резервно превозно средство, което да може го замени. Относно втория резервен автобус, КЗК приема, че предложението на едноличния търговец не отговаря на изискването на възложителя за един резервен автобус до 22 места , тъй като участникът е декларирал автобус чиито капацитет е 22+1 места. Това, според Комисията е в разрез с Заповед РД09-2807/07.04.2022 г. на министъра на образованието, издадена на основание чл. 6, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за предоставяне на средства за компенсиране на намалените приходи от прилагането на цени за обществени пътнически превози по автомобилния транспорт, предвидени в нормативните актове за определени категории пътници, за субсидиране на обществени пътнически превози по нерентабилни автобусни линии във вътрешноградския транспорт и транспорта в планински и други райони и за издаване на превозни документи за извършване на превозите, приета с Постановление 163 от 29.06.2015 г. на Министерски съвет, и във връзка с чл. 283, ал. 2 от Закона за предучилищното и училищното образование. В същата е определен максималният размер на средствата за компенсиране на километър от общия пробег, считано от. 01.04 2022 година, за специализиран превоз с автомобилен транспорт, както следва: с автомобили до 22 места - до 1,38 лв./км от общия пробег, а с автомобили над 22 места - до 2,07 лв./км от общия пробег. Съгласно мотивите на КЗК, участникът е предложил автобус с над 22 места, който подлежи на таксуване с по- висока тарифа, следователно същият не се е съобразил с предварително обявените в Указанията за участие, Обявлението и Техническата спецификация изисквания и е предложил автобус, за който може да предяви претенции за по-скъпо заплащане на основание неговият капацитет. Крайният извод на КЗК е, че участникът ЕТ Торнадо-2000-К. Иванов при изготвяне на предложението си не се е придържал точно към обявените от възложителя условия, поради което комисията законосъобразно го е предложила за отстраняване от участие, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП, вр. с чл. 39, ал. 2, т. 1 от ППЗОП. Постановеното решение е правилно, но при корекция на мотивите изложени от КЗК Съгласно депозирания ЕЕДОП, за изпълнението на договора ЕТ Торнадо-2000-К. Иванов декларира, че разполага със следните МПС-та, Основни: Вид - автобус, основно превозно средство по Маршрут 3, марка - ИРИСБУС, модел - ИВЕКО 50 Ц 17, собствен - собственост на ЕТ ТОРНАДО - 2000 К. Иванов , 19+1 места; Вид - автобус, основно превозно средство по Маршрут 1, марка - БОВА ФУТУРА, модел - ФХД 127 365 ПР, собственост на Р. - 93 П. Георгиев , подизпълнител съгласно приложен ЕЕДОП, 54+1 места; Вид - автобус, основно превозно средство по Маршрут 2, марка - МЕРЦЕДЕС, модел - 1117 Л, собственост на ЕТ И. Петкова 66 ЕООД - подизпълнител съгласно приложен ЕЕДОП, 31+1 места. Участникът предлага три броя резервни автобуса, а именно: Вид - автобус, резервно средство по Маршрут 1 и/или Маршрут 2 /в зависимост от ситуацията/, марка - МАН, модел - 10.220 ФОЦ ФОЦЛ, - собственост на Р. - 93 П. Георгиев ЕООД подизпълнител съгласно приложен ЕЕДОП, 32+1 места; Вид - автобус, резервно превозно средство по Маршрут 1, 2 и/или 3 /в зависимост от ситуацията/, марка - МЕРЦЕДЕС, модел - 511 ЦДИ СПРИНТЕР, собственост на ЕТ И. Петкова 66 - подизпълнител съгласно приложен ЕЕДОП, 24+1 места; Вид - автобус, резервно превозно средство по Маршрут 1, 2 и/или 3 /в зависимост от ситуацията/, марка - МЕРЦЕДЕС, модел - 612 Д, собственост на ЕТ И. Петкова 66 ЕООД - подизпълнител съгласно приложен ЕЕДОП, 22+1 места. В депозирания ЕЕДОП участникът ЕТ Торнадо-2000-К. Иванов в част - информация за подизпълнители декларира, че ще ползва двама - ЕТ И. Петкова 66 и Р. - 93 П. Георгиев ЕООД. Видно от посоченото, предложените от ЕТ Торнадо-2000-К. Иванов автобуси /основни и резервни/, собствен и чрез подизпълнители съответстват на изискания от възложителя капацитет. Противно на изводите направени от комисията по 103 ЗОП и КЗК, резервните автобуси съгласно изискването на възложителя посочено по- горе, следва да бъдат минимум два броя, с капацитети: единия с до 22 места, а другия с над 22 места за сядане. Липсва изрично условие, противно на посоченото от помощната комисия на възложителя и потвърдено от КЗК, да бъде предложен резервен автобус с капацитет места 42+1 за евентуално изпълнение на маршрут 1, при повреда на основното МПС. За изпълнение на договора при наличие на подобно събитие участникът е предложил три варианта на резервни автобуси в различни комбинации според необходимостта и в зависимост от ситуацията, както е посочено в предложението. В случая, помощната комисия на възложителя, респективно - КЗК в нарушение на принципите и правилата на ЗОП И ППЗОП са въвели допълнителни изисквания към предложения от участника резервен автобус, нефигуриращи в първоначалните условия на поръчката. Не намират фактическо и правно основание изводите на оценителната комисия и КЗК по отношение на втория резервен автобус, условието на възложителя е било същият да бъде с капацитет до 22 места за сядане, като видно от посоченото по- горе, отстраненият участник декларира като резервен автобус собственост на подизпълнителя ЕТ И. Петкова 66 ЕООД, който е с 22+1 места. Следователно незаконосъобразно комисията по чл. 103 ЗОП приема, че участникът не се е съобразил с предварително обявените в Указанията за участие, Обявлението и Техническата спецификация изисквания на възложителя и е предложил МПС с капацитет над 22 места за сядане, който подлежи на таксуване с по- висока тарифа съгласно Заповед РД09-2807/ 07.04.2022 г. на министъра на образованието. Видно от представено по преписката свидетелство за регистрация на автобус марка - МЕРЦЕДЕС, модел - 612 Д, действително разполага с 22+1 места, но броят на местата е отбелязан със сигнатура S.1 , която съгласно описанието на унифицираните кодове по Директива на Съвета на ЕС 1999/37/29.04.1999 г. означава брой места за сядане + място на водача. Предвид това, съдът приема, че предложеният от участника автобус отговаря на условието на възложителя и разполага с общо 22 места за сядане. Неправилно в случая комисията на възложителя и КЗК приемат мястото на водача като част от посочения брои места за седящи пътници. Предвид горепосоченото, следва да бъдат обсъдени останалите основания за отстраняване. Оценителната комисия е посочила като основание за отстраняване на участника ЕТ Торнадо-2000-К. Иванов факта, че декларираните от участника резервни автобуси не са включени в лиценза на превозвача по маршрут 3. Тази констатация е неоснователна, тъй като няма изрично условие от документацията, което обвързва лиценза на превозвача от маршрут 3 /ЕТ Торнадо-2000-К. Иванов / да е идентичен с лицензите на предложените като резервни превозни средства, за същия маршрут. Както вече беше посочено, в предложението на касатора е налице един собствен автобус, който е офериран като основен ресурс за изпълнение на маршрут 3. Всички останали, основни и резервни МПС, са декларирани като собственост на двамата му подизпълнители, като всеки от тях притежава необходимия лиценз за обществен превоз на пътници в който са включени оферираните автобуси. Заложения критерий, в техническата спецификация, касаещ лицензи, изисква участниците да имат валиден лиценз за обществен превоз на пътници, както и предлаганите автобуси да са включени към него. Следващо основание за отстраняване на ЕТ Торнадо-2000- К. Иванов , според оценителната комисия е установяването, че основният автобус за обслужване на Маршрут 3 е единствен, вписан към лиценза на участника, а същевременно, последният има и сключен действащ договор с крайна дата 19.10.2024 г. за обществен превоз на пътници по маршрут в община Ценово, който се извършва в същия времеви диапазон като обжалваната обществена поръчка. Тази информация, видно от Протокол 2, помощната комисия е получила при извършена проверка на лицензите за обществен превоз на пътници в Изпълнителна агенция Автомобилна администрация . Идентична информация е налична и по отношение на декларирания резервен автобус на подизпълнителя Р. - 93 П. Георгиев ЕООД - ангажиран по договор с община Белене, както и по отношение на МПС, предоставено от подизпълнителя ЕТ И. Петкова 66 ЕООД - ангажирано за изпълнение на автобусни линии в община Свищов. Помощната комисия е приела, че декларираните автобуси няма да бъдат на разположение за изпълнение на поръчката предвид поетите ангажименти на собствениците им по други договори в същите часови диапазони. В случая, неправилно КЗК е приела посоченото основание за отстраняване за неоснователно. Настоящият съдебен състав не споделя изложените от КЗК мотиви, че извършената проверка на оценителната комисия излиза извън пределите на правомощията й по обжалваната процедура. Като аргумент за противното следва да бъде посочена нормата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, която гласи, че при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. В същия смисъл е и съдържанието на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, даващ възможност на комисията при извършване на предварителен подбор и на всеки етап от процедурата, при необходимост да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Следователно, предвид подадените данни от ИА Автомобилна администрация , съгласно които участникът не може да използва предложените от него автобуси за изпълнение на обществената поръчка поради сключени предходни ангажименти, правилно помощният орган на възложителя го е предложил за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, във вр. с 101, ал. 5 ЗОП, вр. с чл. 39, ал. 2, т. 1 ППЗОП. Предвид гореизложеното, настоящият съдебен състав приема за правилни като краен резултат изводите на КЗК за законосъобразност на Решение D17513531/26.09.2022 г. на директора на СПГ Алеко Константинов за определяне на изпълнител в на обществена поръчка с посочения предмет. С оглед изхода от спора, искането на касатора за присъждане на направените пред ВАС разноски е неоснователно. Такива следва да бъдат присъдени на ответните страни, както следва: на Свищовска професионална гимназия Алеко Константинов , съобразно представен списък на разноските по чл. 80 ГПК, копие от фактура и платежно нареждане, в размер на 1 200 лв. и на Феникс 2 ООД, на основание представени договор за правна зашита и съдействие и списък на разноските в размер на 3 000 лв., като касаторът следва да бъде осъден да извърши заплащането им. Настоящата съдебна инстанция намира за неоснователно възражението за прекомерност направено от процесуалния представител на ЕТ Торнадо-2000- К. Иванов по отношение на претендираните адвокатски хонорари на ответните страни, предвид фактическата и правна сложност на делото и действително извършените дейности по правна защита. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение