Решение № 1084 от 1.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж" 2014 2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (УО на ОПРР) и заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния му представител главен юрисконсулт Любенов, срещу решение 961/06.06.2022 година на Административен съд - Благоевград по адм.д. 120/2022 година, с което е отменено решение РД-02-36-15/13.01.2022 година на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че първоинстанционният съда неправилно е анализирал събраните в делото доказателства. Не е взел предвид относимите факти и обстоятелства, имащи значение за делото. Счита, че съдът не е отчел правилно фактическата обстановка по делото към момента на издаване на административния акт и я е анализирал неправилно. Касационният жалбоподател счита за неправилно приемането като доказателства по делото на всички предоставени документи, които не били представени пред УО на ОПРР и пред финансовия инспектор. Поддържа становището, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл.112, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като е сключил договор, без определеният за изпълнител да е изпълнил задължението си по чл.67, ал.6 от ЗОП в редакцията му към датата на възлагане на поръчката. Прави искане за отмяна на решението на Административен съд гр. Благоевград и отхвърляне на жалбата на община Петрич срещу решение РД-02-36-15/13.01.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции и разноски по заплащане на държавна такса пред настоящата инстанция. Ответникът, община Петрич, чрез процесуалния си представител адв. Петрова, оспорва касационната жалба като неоснователна. В писмен отговор излага подробни съображения за правилност на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски по приложен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав намира, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. При служебна проверка на основание чл. 218, ал.2 АПК съставът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. Възражението за допуснати съществени процесуални нарушения като общи са неоснователни. Съображенията за съответствие между фактите и направените изводи касаят обосноваността на съдебния акт. Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ. Нормите на ЗУСЕФСУ, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата редакция на закона към датата на издаване на административния акт 13.01.2022г. Досежно правилното приложение на материалния закон: Производството пред Административен съд - Благоевград е образувано по жалба на община Петрич срещу решение РД-02-36-15/13.01.2022 година на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) на община Петрич е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор 135/03.10.2017г. с изпълнител Реалити Терм ЕООД, на стойност 610 689,15лв. без ДДС. В хода на производството по чл. 70 и сл. ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), финализирало с оспорения акт, ръководителят на управляващия орган по програмата е констатирал нарушение на: чл.107, ал.1 от ЗОП във връзка с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. Нарушението е определено като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., изм., ДВ, бр. 19 от 06.03.2020г., (Наредбата за посочване на нередности). Определеният при използване на пропорционалния метод процентов показател корекция е 25%, като същият е приложен върху допустимите средства от ЕСИФ по договора. За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но постановен в противоречие с материалноправните норми. Според съда, от представените в хода на съдебното производство писмени доказателства, а именно: кадрова справка и писмени доказателства за опит в дейности със сходен предмет, се установявлоа безспорно, че Реалити Терм ЕООД е отговаряло на поставените от възложителя критерии за подбор. Решението е правилно като краен резултат, но при различни от приетите от първоинстанционния съд изводи: Страните не спорят, че Община Петрич е бенефициер по административен договор предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по ОПРР 2014 - 2020 г. процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.035 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020 г. - Петрич", част от процедура BG16RFQP001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020г." от ИСУН BG16RFOP001-1.035-0004-C01, РД-02-37-36/02.04.2018 г. на стойност 825 000.00 лв. При изпълнение на договора, общината провежда процедура по ЗОП, за Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на обществени сгради, находящи се в гр.Петрич, по проект в изпълнение на ОПРР 2014 - 2020 г., за обект: Подобряване на енергийната ефективност на обект Сграда на общинска администрация - административна инфраструктура". Процедурата финализира с подписване на договор за възлагане на обществена поръчка 135/03.10.2017г. с изпълнител Реалити Терм ЕООД, на стойност 610 689,15лв. без ДДС. По сигнал за нередност 1779, управляващият орган на ОПРР 2014 -2020 година извършва проверка на процедурата по реда на ЗОП, финализирала с така изписаният договор, като констатира нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. В изпълнение на задълженията си по чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на управляващия орган по програмата дава на бенефициера община Петрич 14-дневен срок за възражения, като такива не са направени. В тази насока правилни са изводите на първоинстанционния съд за липса на допуснати в хода на процедурата съществени процесуални нарушения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 13.01.2022 година ръководителят на УО на ОПРР е приел, че преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка определеният за изпълнител Реалити Терм ЕООД не е представил документи, с които да удостоверява съответствието си с два от критериите за подбор, поставени от възложителя. Съгласно условията на обществената поръчка за кандидатстване (поле III. 1.3) Технически и професионални възможности" от обявлението участникът следва да разполага с технически ръководител най-малко един с висше образование с образователна степен бакалавър или магистър по ПГС/ССС, архитектура, електроинженер, В и К, ОВ или еквивалентна, с най-малко 3-годишен опит като технически ръководител, или средно техническо образование в сферата на строителството с най-малко 5-годишен опит като технически ръководител. Дипломата на инж.С. Вунчев с квалификация военен инженер ПГС - технология на строителството и трудовият му договор от 02.06.2016 г. за длъжността технически ръководител не доказват 3-годишен опит като технически ръководител. Другото изискване за подбор е за доказване на 5-годишен опит на участника - съгласно условията на обществената поръчка за кандидатстване (поле III. 1.3) Технически и професионални възможности" от обявлението, участникът през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил поне една дейност с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката, като под дейност, сходна на поръчката следва да се разбират СМР за преустройство и/или основен ремонт на сгради и/или строителство на нови сгради по смисъла на § 5, т.38, т.40, т.42 и т.44 от ЗУТ, с РЗГГ по-голямо или равно на РЗП за обекта, включващо комбинация от следните дейности: топлоизолиране на фасадни стени и покриви с топлоизолационна система; подмяна на фасадна дограма; монтаж на окачена стъклена фасада; изграждане на соларна станция; изграждане на отоплителна термопомпена инсталация; подмяна/изграждане на нова ел. инсталация. Безспорно избраният за изпълнител е представил документи, с които не удостоверява съответствието си с критериите за подбор и така възложителят е нарушил разпоредбата на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, като е сключил договор без определеният за изпълнител да е изпълнил задължението си по чл.67, ал.6 от ЗОП в редакцията му към датата на възлагане на поръчката. Първоинстанционният съд е направил неправилен извод, че посочените по-горе констатирани нарушения от ръководителя на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. се опровергават от приетите по делото доказателства, приложени към жалбата. В действителност е приложена кадровата справка, съставена от Началник щаба на поделение 62640 - Челопечене, от която се установява, че инж.С. Вунчев, като технически ръководител с висше образование с образователна степен бакалавър или магистър по ПГС/ССС, архитектура, електроинженер, ВиК, ОВ или еквивалентна, притежава значително повече от изискуемия се 3-годишен опит като технически ръководител в сферата на строителството. Както и в действителност са приложени в хода на съдебното производство също и писмени доказателства като Образец 15, Констативен акт 15 за установяване годността за приемане на строеж от 25.05.2014г. и допълнение към акт и други, от които се установява, че РЕАЛИТИ ТЕРМ" ЕООД през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, е изпълнило дейност с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката. Но така представените пред първоинстанционния съд писмени доказателства не са част от административната преписка по поръчката, а са приети като доказателства в съдебното производство. Те не съставляват част от материала, въз основа на който органът е обосновал изводите си, поради което и не следва да се анализират като такива от съда във връзка с установяване законосъобразността на извода, обективиран от органа в оспореното решение. Съгласно чл. 67, ал. 6 ЗОП (в приложимата редакция към датата на обществената поръчка) преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Към датата на сключване на договор за възлагане на обществена поръчка 135/03.10.2017г. избраният за изпълнител Реалити Терм ЕООД не е представил изискуемите документи за доказване на посочените по-горе два критерия за подбор. Нарушението на чл. 67, ал. 6 ЗОП е извършено безспорно. Решението на АС е правилно като краен резултат, тъй като соченото нарушение неправилно е квалифицирано като нередност, при следните изводи от правна страна: Нарушението на чл. 67, ал. 6 ЗОП е извършено безспорно, но след като подборът е извършен, оценяването е приключило и е определен изпълнителят. Нарушението е на етап преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка. При квалифицирано нарушение на чл. 107, т.1 ЗОП във връзка с чл.112, ал. 1, т.2 ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП, органът е посочил същото като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности - "критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. В тази хипотеза нормативно установен елемент е това нарушение да е допуснато "в хода на процедурата". В нея са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Приетото в акта от фактическа страна нарушение на етап преди подписване на договора не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на този кандидат. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че избраният изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП към момента на сключване на договора за изпълнение. Предвид това, констатираните от УО обстоятелства, които според него представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените предпоставки. Предвид гореизложеното, касационният състав приема, че в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от органа нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е подвел своите фактически установявания под хипотеза на несъответна правна норма, поради което е постановил незаконосъобразен акт. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение, следва да бъде оставено в сила като правилно, макар и по други мотиви. Предвид изхода на спора, на ответника община Петрич се дължат разноски в размер на 9600 (девет хиляди и шестстотин) лева заплатено адвокатско възнаграждение за касационна инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал.2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд