Решение № 8963 от 13.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12477/2018 г.

Решение № 8963 от 13.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12477/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на М. Бараков от [населено място] в качеството му на земеделски производител, срещу решение № 275 от 29.06.2018 г., постановено по адм. дело № 777/2017 г. от Административен съд – Велико Търново. С него е отхвърлена жалбата на касатора в настоящото производство, против решение № ФС. 03. 02-2 от 18.09.2017 г. на кмета на община Елена, с което за спечелил конкурс за приватизационна продажба на недвижим имот в гр. Елена е обявен ЕТ "ЗА-А. Долапчиев". С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон. Иска се отмяната му. Ответникът – кметът на община Елена в представен по делото писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител – адв. Николова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира разноски. Заинтересованата страна - ЕТ "ЗА-А. Долапчиев" не ангажира становище по жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното съдебно решение не страда от посочените в жалбата пороци, поради което следва да бъде потвърдено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е срещу неблагоприятен за страната съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Великотърновския административен съд е било образувано по жалба на М. Бараков срещу решение № ФС. 03. 02-2/18.09.2017 г. на кмета на Община Елена, с което на основание чл. 35з, ал. 1 от Наредбата за търговете и конкурсите (НТК), след проведен конкурс на един етап, за спечелил конкурса за приватизационна продажба на недвижим имот в гр. Елена е обявен ЕТ "ЗА-А. Долапчиев". С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, е приел, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган – кмета на Община Елена, в изпълнение на възложените му от Общински съвет – Елена, който е органът, разпореждащ се с общинско имущество по силата на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, правомощия за провеждане на конкурса. Оспореното решение било издадено и в предвидената писмена форма и с необходимото съдържание по чл. 35з и чл. 35и НТК, като мотивите към него били изложени и в мотивирания доклад на конкурсната комисия. Според съда, при провеждане на приватизационната процедура и при произнасяне на обжалвания акт не били допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В случая продажбата на недвижимия имот била извършена след решение № 58/27.04.2017 г. на Общински съвет – Елена, като приватизационен орган съгласно чл. 3, ал. 3, т. 2 ЗПСК, в процедура определена в съответствие с чл. 2, ал. 1 НТК. Решение № 105/27.07.2017 г. по Протокол № 8/27.07.2017 г. на Общински съвет - Елена било взето от орган по чл. 5 от НТК, като с него бил определен методът на приватизация – публично оповестен конкурс на един етап, който съответствал на изискванията по чл. 2, ал. 1, т. 6 НТК и съдържал всички реквизити по чл. 7 от същата наредба. Приети били с необходимото мнозинство анализ на правното състояние, информационен меморандум и приватизационна оценка. Утвърдена била конкурсната документация по чл. 10, ал. 2 НТК, в т. ч. и декларации за приемане на условията по приватизационната сделка, подписани от участниците. Конкурсът бил проведен от специално назначена от Общински съвет - Елена комисия, като персоналният й състав съответствал на изискванията по чл. 8, ал. 1 НТК. Класирането на участниците било обективирано в мотивиран доклад по чл. 35е НТК, подписан без възражения. В изпълнение на разпоредбата на чл. 35з, ал. 1 НТК органът по приватизация разгледал доклада на конкурсната комисия и предложеното с него класиране на участниците и определил спечелилия участник. По отношение на материалната законосъобразност, съдът е приел, че предмет на производството е да се установи дали при класиране на участниците органът по приватизация се е съобразил с предварително обявените критерии и тежест. От представената по делото административна преписка по издаване на оспореното решение съдът е установил, че в т. 9 от конкурсната документация са предвидени критериите, по които ще се оценяват офертите. Определил е като спорен въпроса дали спечелилият участник – ЕТ "ЗА-А. Долапчиев" е изпълнил критерия по т. 9. 3, в която било предвидено, че участникът следва да е развивал търговска/промишлена/производствена дейност на територията на община Елена от не по-малко от една година преди крайния срок за подаване на предложения за участие, като изпълнението на този критерий носи 10 точки. Съдът е анализирал съдържанието на тази точка и е преценил, че предложените в нея хипотези са предвидени алтернативно, а не кумулативно, като самостоятелното изпълнение на която и да е от тях дава основание да се приеме, че условието е изпълнено. Приел е, че от доказателствата по делото по безспорен начин се установява, че спечелилият участник е осъществявал търговска дейност на територията на община Елена. При това правилно, според съда, е прието, че определеният за спечелил участник е изпълнил заложения в т. 9. 3 критерий, като без значение оставал въпросът дали същият е покривал критерия за налична производствена дейност. Обжалваното решение е правилно. Обосновани са изводите на съда, че така заложеният критерий по т. 9. 3 за оценяване на офертите съдържа алтернативно поставени хипотези, на една от които е достатъчно кандидатът да отговаря, за да бъде оценено предложението му с максималния брой точки. Правилно е определен и като основен спорен по делото въпрос, който се поставя и като основно възражение в касационната жалба, дали спечелилият участник – ЕТ "ЗА – А. Долапчиев", е изпълнил изискването по т. 9. 3. Тази точка буквално гласи следното: "Участникът да е развивал търговска/промишлена/ производствена дейност на територията на Община Елена от не по-малко от една година преди крайния срок за подаване на предложения за участие (ПР) – носи 10 точки". Така заложени изискванията, въз основа на които се определя тежестта в комплексната оценка, и които са отделени пунктуационно с наклонена черта, действително определят, че е достатъчно участникът да отговаря на едно от тях, за да му се дадат максималният брой точки по този критерий. Наклонената черта се използва като знак за алтернативност, т. е. представлява показател за наличието на избор между две или повече предложения, в случая условия за оценяване на офертите. Наложило се е вече използването на наклонената черта като знак, заместващ съюза "или", а не, както се твърди от касатора – съюза "и". Или с други думи казано в случая изискването е участникът да е развивал търговска или промишлена или производствена дейност. Неоснователен е и доводът на касатора, че ЕТ "ЗА – А. Долапчиев" не е извършвал търговска дейност по смисъла на закона. В тази връзка обосновано съдът въз основа на събраните пред него доказателства е приел, че този участник е осъществявал търговска дейност на територията на Община Елена. Това е видно от справка за предприятието за 2016 г. – същият е извършвал дейност "търговия на дребно със спортни стоки", като мястото на извършване на тази дейност е именно в гр. Елена. От представените по делото отчети за приходи и разходи за 2016 г. и към 30.09.2017 г. e видно, че в резултат на тази дейност от търговеца са отчитани приходи, като съответно са отчитани и разходи за персонала, в това число разходи за възнаграждения и разходи за осигуровки. В годишната данъчна декларация по чл. 50 ЗДДФЛ за отчетната 2016 г. данъчно задълженото лице е декларирало положителен финансов резултат. По отношение на твърдението, че предвид липсата на вписани в Търговския регистър ГФО след 2009 г. едноличният търговец не е извършвал търговска дейност, правилно първоинстанционният съд е отбелязал, че предвиденото в чл. 38, ал. 1 ЗСч задължение за публикуване на ГФО не е обвързано с наличието на приходи от стопанска дейност, доколкото същото е вменено от законодателя с оглед гарантиране интересите на останалите лица и търговци, тъй като публикуването на ГФО дава възможност за информиране за финансовото състояние на търговеца. По изложените съображения решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски, направено на основание чл. 143, ал. 4 АПК, като основателно следва да бъде уважено. Разноските са своевременно поискани и доказани с приложения по делото договор за правна защита и съдействие. Затова М. Бараков следва да бъде осъден да заплати на община Елена разноски в размер на 500 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,