Решение № 1313 от 27.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14906/2010 г.

Решение № 1313 от 27.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14906/2010 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК. Образувано е по касационни жалби от кмета на община Велинград и едноличния търговец Милчо Иванов Милев, упражняващ търговска дейност с наименование "Милчо Милев" чрез пълномощника му - адвокат Георги Стоянов Иванов против решение № 358 от 1.10.2010 г. по адм. дело № 213/2010 г. на Пазарджишкия административен съд. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № 241 от 4.03.2010 г. на кмета на общината за отдаване под наем на описания магазин и преписката е върната на административния орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Релевират доводи за незаконосъобразност на решението, поради противоречие с материалния закон и за недопустимост в частта му, в която преписката е върната със задължителните указания. Ответникът по касационните жалби чрез пълномощниците си изразява писмено и устно становище за неоснователност на двете жалби. Заинтересованите страни не вземат отношение по тях. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Мотивира се, че калкулирането в предложения наем на насрещни предложения, направени от едноличния търговец е недопустимо и е довело до незаконосъобразност на заповедта на кмета за определяне на наемател. Не е налице и недопустимост на решението в частта му, в която е върната преписката за ново произнасяне, доколкото се касае за правомощие на съда по чл. 173, ал. 2 от АПК. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред административния съд е образувано по жалба от управителя на "Джорджо - 2008" ЕООД със седалище в град София против заповед № 241 от 4.03.2010 г. на кмета на община Велинград. С нея е обявен едноличният търговец "Милчо Милев" за участник, спечелил конкурса за отдаване под наем на описания недвижим имот - магазин № 13 за продажба на риба и рибни продукти за срок от пет години. Определена е месечната наемна цена в размер на 1080 лева с ДДС; условията за внасянето й, както и допълнителните предложения. Направени са възражения за допуснати нарушения на административно-производствените правила, тъй като на първо място е класиран участник, предложил по-ниска месечна наемна цена. На второ място се твърди противоречие с материално-правните разпоредби във връзка с бюджета на общината и общинските детски градини. От писмените доказателства по приложената административна преписка е установено, че кметът на общината със заповед № 66 от 22.01.2010 г. е наредил провеждане на публично оповестен конкурс при две условия: обектът на процедурата да се използва за магазин за риба и рибни продукти и начална месечна цена от 7 лева на кв. м без ДДС. Утвърдил е конкурсната документация и е определил комисия за провеждане на конкурса. В конкурсната документация са приложени образци на заявление за участие и оферта. Предмет на офертата са два пункта: Първият, че ще се ползва обекта, като магазин за риба и рибни продукти. Дадени са две възможни опции /да или не/. Второто е предложение за наемна цена без ДДС - цифром и словом. В установения срок са подадени оферти от четирима участника, съгласно утвърдения образец с отбелязване предназначението на магазина с "да" и вписване на предложената месечна наемна цена. Само едноличният търговец Милчо Иванов Милев освен цената от 900 лева е вписал допълнителни предложения за безвъзмездно дарение за защитено жилище за възрастни хора и за пет детски градини в описаните количества, периодичност и съответно цени на доставяните рибни продукти. Конкурсната комисия е извършила напълно произволни изчисления на стойността на безвъзмездните доставки, като по този начин е завишила предложената наемна цена от този участник от 900 лева на 1030 лева и го е класирала на първо място. Дружеството "Джорджо - 2008" ЕООД е класирала на второ място. Останалите двама допуснати участника изобщо не участват в класирането. Въз основа на доклада на комисията, кметът е издал оспорената заповед. Съдът на свой ред, без да вникне в същността на реализираната процедура и в нормите, регламентиращи провеждането на конкурсите е изслушал първоначална и допълнителна съдебно-икономически експертизи, които на свой ред са изчислявали насрещните предложения на едноличния търговец и отражението им върху месечната цена. В крайна сметка, съдът е приел, че макар в конкретния конкурс да не е предвидена възможност за офериране на допълнителни предложения, извън месечната наемна цена, това е допустимо съгласно разпоредбата на чл. 95, т. 4 от Наредбата за реда за придобиване, разпореждане и управление н общинско имущество на община Велинград. Надълго е развил доводи, че в действителност предложените от едноличния търговец безвъзмездни доставки не са безвъзмездни, тъй като имат стойностно измерение. С включването им в договора се нарушавали и заобикаляли задълженията за провеждане на обществени поръчки при спазване правилата на ЗОП и НВМОП. На трето място е изложил съображения, че едностранно определената от оферента стойност на обещаните за дарение рибни продукти не отразява действителната цена, поради което офертата му била на по-ниска стойност от тази, внесена от търговското дружество - жалбоподател. Поради това именно то следвало да се определи за участник, спечелил конкурса. По тези три групи доводи е счел оспорената заповед за незаконосъобразна и я е отменил, като е върнал преписката със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Така постановеното решение е правилно само и единствено, като краен резултат. В глава седма от наредбата са уредени два самостоятелни способа за отдаване под наем на имоти, общинска собственост - публични търгове и публично оповестени конкурси. Разликата между тях е, че при търговете и в двете им разновидности се оферира единствено цена и участникът, който е предложил най-висока такава се обявява за спечелил търга. Съгласно нормата на чл. 92 от подзаконовия нормативен акт, публично оповестен конкурс се провежда в случаите, когато освен размера на цената, се поставят специфични изисквания към предмета на сделката и сключването и изпълнението й са подчинени на определени условия. В конкретния случай, поради изрично предвиденото запазване на досегашното предназначение на магазина, процедурата, макар по същността си да е тръжна е обявена, като конкурсна. Единственият параметър за преценка и класиране на участниците е предложената от тях месечна наемна цена. В заповедта за откриване на процедурата и утвърдената с нея конкурсна документация не са обявени каквито и да било други показатели, по които да се формира оценка. Едноличният търговец Милчо Милев се е позовал на предвидената в чл. 95, т. 4 от наредбата възможност да направи насрещни предложения. Тази разпоредба обаче дава правна възможност на организатора на процедурата да уреди използването при оповестяване на конкурсните условия на възможност за отправяне на такива насрещни предложения, благоприятни за общината. Това обаче е обвързано с определена оценка, даваща предимство на подобен оферент, както и прозрачност и яснота при съпоставката на различни предложения, направени от различните участници. В конкретния случай подобна възможност не е регламентирана. Това е довело до абсурдната ситуация - конкурсната комисия да преизчислява стойността на обявените, като дарение /т. е. безвъзмездни/ доставки и с тях да увеличава оферирания вече от едноличния търговец месечен наем. Такъв оценъчен подход противоречи на правилото на чл. 97 от наредбата - комисията да класира на първо място участника, чието предложение най-пълно удовлетворява конкурсните условия или е направил насрещни предложения, по-благоприятни от първоначалните условия. Реално една тръжна процедура е обявена, като конкурсна, въпреки че от участниците е изискано да оферират само месечната цена, без да са въведени други конкурсни условия. За такова не може да се приеме използването на магазина за продажба на риба и рибни продукти, тъй като задължителното запазване на досегашното предназначение на магазина е строго фиксирано още в заповедта за откриване на процедурата. Смешението на двата вида процедури и липсата на каквито и да било други конкурсни условия извън размера на наемната цена са довели до незаконосъобразното действие на комисията самоволно да променя в посока завишаване цената, предложена от едноличния търговец и с изкуствено постигнатия резултат да го класира на първо място. В същото време търговското дружество - предложило по-висока стойност на наема е класирано на второ място. А останалите двама участника по неизвестни причини изобщо не участват в класирането. Допуснатите закононарушения на процедурата от обявяването й до определянето на спечелил участник са довели до незаконосъобразност на заповедта, с която тя е приключила. Поради това съдът правилно я е отменил. Естествена последица от отмяната на индивидуалния административен акт е прилагане правилото на чл. 173, ал. 2 от АПК - преписката да се изпрати на кмета на общината със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. В случая такива указания са провеждането на законосъобразна процедура. Поради това решението на административния съд, като краен резултат се явява правилно и следва да се остави в сила, но по съображенията, изложени в настоящия съдебен акт. С оглед изхода на делото и направеното искане за присъждане на разноските в полза на ответника по жалбата - "Джорджо - 2008" ЕООД следва да му се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лева. Те се установяват в приложените по делото три договора за правна помощ и съдействие: от 26.10.2010, от 12.11.2010 г. и от 19.01.2011 г. Първите два са за изготвяне на два отговора във връзка с подадените две касационни жалби и третият за защита в касационното производство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,