Решение № 10749 от 24.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на Община Пловдив, подадена чрез пълномощник, против Решение 251/15.02.2022 г. по адм. д. 2672/2021 г. на Административен съд (АС) - Пловдив, с което съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-1071/21.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 (ОПРР). Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието им. Счита, че съдът не е обсъдил и анализирал всички относими факти и обстоятелства, както и че не е отговорил на всички доводи и възражения, посочени в жалбата. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски, съгласно представен списък. Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 г., чрез пълномощник, в писмен отговор до съда, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. С Решение 251/15.02.2022 г. по адм. д. 2672/2021 г. Административен съд - Пловдив е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу Решение РД-02-36-1071/21.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013, с което на Общината е определена финансова корекция 5% от стойността на реално верифицирани разходи по засегнатия Договор BG161 РООО1/1.5-03/2011/001-D-10 с изпълнител ИНДРА СИСТЕМАС С.А.-КЛОН КЧТ в изпълнение на ДБФП BG161P0001/1.5-03/2011/001 с предмет Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в град Пловдив, финансиран по ОПРР 2007-2013. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното: Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие"- Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" в качеството на договарящ орган и Община Пловдив - бенефициер е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Регионално развитие" /2007-2013/ BG161Р0001/1. 5-03/2011/001 по схема за безвъзмездна финансова помощ BG161P0001/1. 5-03/2011 "Подкрепа за интегриран градски транспорт в петте големи града" по проект Модернизиране и развитие на устойчив градски транспорт в град Пловдив. Максималната обща сума на проекта е 44 306 947,25 лева. Договорът е с продължителност от 36 месеца. Искането за окончателно плащане е входирано на 02.02.2016 г., като крайният срок на 5-годишния период на устойчивост на инвестицията по проекта е 02.02.2021 г. С Писмо, изх. 99-00-6-325-[15] от 02.03.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР информира Община Пловдив, че при Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 е регистриран сигнал за нередност под 1862, във връзка с нарушение при изпълнение на договорните задължения в период на устойчивост на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран по ОПРР, по който Община Пловдив е бенефициер. С писмото бенефициерът е информиран, че УО стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ. Проектът има комплексен характер и включва система за управление на градския транспорт (СУГТ), велосипедни алеи, компонент светофари и контрол и проучване за планиране на градския транспорт. Подаденият сигнал за нередности се отнася до функционирането на СИСТЕМА ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА ГРАДСКИЯ ТРАНСПОРТ, която се състои от следните компоненти: Управление на автопарка; Информация за пътниците и Електронно таксуване. Системата за управление на автопарка и информация за пътниците се състои от Бекофис за управление на автопарка (БУА), включващ Централен Сървър (ЦС); Бордови автобусни подсистеми (БАП); 285 превозни средства ще бъдат оборудвани с бордови устройства, предаватели и електронни информационни панели; Дисплеи на автобусните спирки (ДАС); 104 1-редови, 155 3-редови и 95 5-редови електронни информационни панели ще бъдат монтирани на 354 автобусни спирки. Система за електронно таксуване, състояща се от предаватели, монтирани на 285 превозни средства; Бордови устройства, монтирани на 285 превозни средства, които ще обслужват едновременно системата за продажба на електронни билети и системата за информация на пътниците в автобуса; 677 валидатори на карти с чип, монтирани на 285 превозни средства; Обслужване на клиентите, както при доставчика на услуги на СУГТ, така и в обектите на транспортните оператори; Автомати за продажба на билети (TVM-и), за издаване и зареждане на карти - 285 автомати за продажба на билети тип бордови ще бъдат монтирани в автобусите, 41 автомати за билети - на избрани спирки и 50 автомати за билети - монтирани на определени за целта закрити места; Автомат за издаване на карти, който инициализира клиентската медия, чрез поверително вмъкване на криптографски ключове в празни карти с чип; за целта първоначално ще бъдат произведени 250.000 чип карти; 150 ръчни портативни контролни устройства, използвани за откриване на измами и нередовни карти; система за сигурност и регистрация, която включва всички функции за надеждно управление и наблюдение на целостта на системата. Съгласно проектното предложение изградената системата за електронно таксуване ще бъде собственост на бенефициера и ще се експлоатира от същия. Поради това, финансовите ресурси, генерирани от продажбата на билети/карти, въпреки наличието на частни превозвачи, осъществяващи обществената услуга Превоз на пътници на територията на града, ще постъпват в общината и в последствие ще се разпределят между операторите на базата на определените от ОбС - гр. Пловдив, критерии и съгласно действащите законови и подзаконови нормативни актове. Правото на Община Пловдив да събира приходите от билети/карти ще бъде договорено с всеки един от операторите с допълнително споразумение към действащите договори. От страна на УО е извършена проверка на място по проекта, във връзка с годишен план за проверки на място на приключили проекти за 2019 г. Обхват на проверката: проверка на състоянието на обектите на интервенция, запазването на собствеността и предназначението им, проверка на наличността и състоянието на доставеното оборудване по проекта, устойчивост на постигнатите резултати от проекта. Проверката на място е осъществена в периода 28-29.03.2019 г., като констатациите са следните: изградени са система за електронно таксуване и система за информация за пътуване и управление на автопарка, но са налице обстоятелства, които затрудняват експлоатирането на системите в обема, качеството и обхвата, заложени по проекта. С цел осигуряване на устойчивост на постигнатите резултати от изпълнението на проекта, към бенефициента са отправени препоръки за предприемане на мерки за отстраняване на констатираните проблеми, свързани с: частично коректна информация по информационните табла на спирките, неналични някои от функциите за закупуване на билети на бордовите автомати, неактивни някои функции на вендинг машините, неработещо Интернет приложение. Другата проверката на място е осъществена в периода 10-12.12.2020 г., като констатациите са следните: информацията на електронните табла в по-голямата си част е коректна и точна, налични са определени случаи, в които автобусите не са отразени на таблото; бордовите устройства за продажба на билети не работят в част от автобусите; инсталираните валидатори не работят в част от автобусите; при документална проверка е констатирано наличието на определен брой необорудвани автобуси: за 10.08.2020 г. - 26 бр., за 11.08.2020 г. - 24 бр. и за 12.08.2020 г. - 24 бр.; някои от кондукторите по автобуси, с които екипа на проверката се срещнал, не разпознават издадената Евтина смарт карта на хартиен носител от ТВМ /стационарна вендинг машина за билети/; при издаването на месечните карти върху тях, с помощта на принтер, се изписва съответния месец, за който важат, т.е. след изтичането на съответния период картите не биха могли да се използват ако в тях се заредят други продукти /системата позволява зареждането на друг продукт ако е изтекла годността на действащия/, тъй като те вече са надписани, т.е. следва да се издаде нова карта, интернет приложението за продажба на билети не е активирано, както не е налична опцията електронен портфейл, интернет приложението не е активно, както и е констатирана невъзможност да се зареждат няколко продукта едновременно на транспортните смарт карти, т.нар. електронен портфейл. По време на извадковата проверка на стационарните автомати за продажба на билети и зареждане на карти /вътрешни и външни/ и електронни информационни табла по автобусните спирки, са констатирани следните недостатъци: липсва опцията за закупуване на Е-билети на вендинг машини на проверените спирки; част от проврените вендинг машини не работят в пълнота или за определени опции; На вендинг машините не са активирани следните функции: едномесечна карта, валидна за 1 линия; едномесечна карта, валидна за всички линии с намаление. Установено е, че сборът от приходите от бордовите автомати за продажба на билети в автобусите и приходите от стационарни автомати за продажба на билети и за зареждане на карти /TVM/ съставляват 0,45% от приходите от продажба на билети. Продажбите на продуктите създадени по проекта представляват 12,36% от общите продажби. Изградената по проекта електронна система за таксуване съществува паралелно с утвърдената в градския транспорт на Пловдив кондукторна система за таксуване във всеки автобус. Заключенията от проверката на място, във връзка с постигнатите резултати по сключения Договор BG161P0001/1.5-03/2011/001-D-10 от 10.02.2015 г. с изпълнител ИНДРА СИСТЕМАС С.А. /INDRA SISTEMAS SA./, в чийто предмет са заложени изпълнението на подкомпонент 1 система Електронно таксуване и подкомпонент 2 система Информация за пътуване и управление на автопарка, са следните: по отношение на подкомпонент 1 Електронно таксуване: в сравнение от предходната проверка на място се наблюдава увеличаване на продажбите на продукти, които са създадени като резултат от проекта, т.е. налице е нарастване степента на използване на системата за таксуване, предвид подобрените условия и създадени предпоставки от страна на бенефициента системата да се ползва по предназначение. Изградената по проекта електронна система за таксуване съществува паралелно с утвърдената в градския транспорт на Пловдив кондукторна система за таксуване във всеки автобус, т.е. в голямата си част таксуването на гражданите продължава да се осъществява от кондукторите в автобусите. На база извършените извадкови проверки при проверката на място са констатирани подобрени възможности за използване на системата от технологична гледна точка - активирани са продукти, съгласно спецификацията по договор с изпълнител, както и от гледна точка на техническа изправност - в по-голямата си част проверените бордови машини за билети, стационарни автомати - ТВМ и валидатори в автобусите по време на проверката работят. По отношение на подкомпонент 2 система Информация за пътуване и управление на автопарка: съгласно дадените справки за експлоатацията на системата за трите дни на проверката на място е констатирано значително намаляване на броя на автобусите, които са оборудвани, но са невидими за системата в сравнение от предходната проверка на място. Налице са подобрени условия за свързаност на автобусите в системата. Като резултат е налице повишаване нивото на коректност на информацията по информационните табла на спирките. При проверката е констатирано, че повечето от проверените информационни табла работят и са в добро състояние. По отношение на постигнатите резултати във връзка с Дейност 4. Внедряване и експлоатация на системата за управление на градския транспорт (СУГТ) при проверката е установен значителен напредък за осигуряване на условия за повишаване степента на използване на изградената система за електронно таксуване, както и за свързаност на автобусите в системата и коректност на информацията по информационните табла по спирките. С цел подобряване на условията за устойчивост на постигнатите резултати от изпълнението на проекта, е дадена препоръка да се предприемат мерки за изпълнение на направените констатации, описани в Констативния протокол от проверката на място. С обжалваното решение ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2007-2013 е приключил сигнал с peг. 1862 като е констатирал установени нарушения, допуснати от Община Пловдив, отнасящи се до устойчивост и липсата на добро финансово управление по отношение на дейност 4 Внедряване и експлоатация на системата за управление на градския транспорт (СУГТ) - подкомпонент Електронно таксуване и подкомпонент Информация за пътуване и управление на автопарка, по ДБФП BG161РОО01/1.5-03/2011/001 от 02.07.2012 г. с предмет Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в град Пловдив, финансиран по ОПРР 2007-2013, с бенефициер Община Пловдив, квалифицирани като нередности по т. 2. "Нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 и т. 3 "Нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и сроковете по чл. 71 от Регламент /ЕС/ 1303/2013, от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Определена е финансова корекция на бенефициента в размер на 5%, представляваща верифицирани и платени разходи по засегнатите елементи, както следва: Договор BG161Р0001/1.5-03/2011/001-D-10 с изпълнител ИНДРА СИСТЕМАС С.А.-КЛОН КЧТ в изпълнение на ДБФП BG161РОО01/1.5-03/2011/001 с предмет Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в град Пловдив, финансиран по ОПРР 2007-2013. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ и в съответствие с материалния закон. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Пловдив като неоснователна. Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно. Съдът е установил относимите за спора факти. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Правилен е и изводът на съда, че бенефициерът не е допуснал нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) 1303/2013, и следователно не е осъществил нарушение, квалифицирано като нередност по чл.70, ал.1, т. 4 ЗУСЕФСУ. Неправилен е обаче изводът на първата инстанция, че актът е издаден при спазване на административнопроизводствените правила. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи възражения, но само по част от фактическите основания за определяне на финансовата корекция. Оспореното решение съдържа нови фактически установявания и нови констатации, които не са посочени в изпратеното на 02.03.2018 г. уведомление до бенефициера, по които същият не е имал възможност да се защити в административното производство по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Така например в решението за първи път е констатирано, че бенефициерът е нарушил принципа на добро финансово управление. В писмото от 02.03.2018 г. са констатирани единствено нарушения, свързани с устойчивостта на инвестицията и описани като значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение и която би довела до подкопаване на нейните първоначални цели. В обжалвания административен акт за първи път се обосновава нарушение на принципа за добро финансово управление, като подробно е мотивирано нарушаването на всеки един от трите принципа на икономичност, ефикасност и ефективност. Именно по отношение на тези констатации бенефициерът не е могъл да направи своите възражения. С оглед установеното по-горе неправилен се явява изводът на съда, че оспореният административен акт е законосъобразен. Видно от доказателствата по делото в процедурата по издаване на акта е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, с което е ограничено правото на защита на Община Пловдив, както и възможността да подаде възражения и представи доказателства и да се защити срещу всички фактически установявания, послужили като основание за определяне на финансова корекция. Допуснатото нарушение на процедурата налага отмяна на административния акт. Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отхвърлил подадената пред него жалба, Административен съд - Пловдив, е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на спора, с който се отмени оспореното Решение РД-02-36-1071/21.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 С оглед изхода на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на разноски. На основание чл. 143АПК Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в което се намира административният орган, следва да бъде осъдено да заплати на Община Пловдив разноски в общ размер от 15 453,57 (петнадесет хиляди четиристотин петдесет и три лева и 57 стотинки) лева, от които държавна такса за образуване на касационното производство в размер на 1 700 (хиляда и седемстотин) лева и 13 753,57 (тринадесет хиляди седемстотин петдесет и три лева и 57 стотинки ) лева адвокатско възнаграждение. Претенцията е доказана и следва да бъде уважена. Неоснователно е възражението на ответника по касационната жалба за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение, тъй като същото е определено с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 Върховният административен съд, Седмо отделение,