Решение № 15540 от 18.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14379/2014 г.

Решение № 15540 от 18.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14379/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационните жалби на кмета на община Стара Загора и на ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС", със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от управителя Пламен Йорданов Цонков с участници "БКС - Христо Нанев" ЕООД, гр. София и "Грийн Партнърс" АД, гр. София, срещу решение № 1335 от 15.10.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1049/18.09.2014 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 10-00-2063 от 2.09.2014 г. на кмета на Община Стара Загора за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на местата за обществено ползване в Община Стара Загора", открита с решение № 10-00-2399 от 7.11.2013 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап - разглеждане на документите от плик № 1 на участниците и преценка на условията за допустимост, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. В касационните жалби се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени. КЗК не взема становище по касационните жалби. Ответната страна - "Нелсен Чистота" ООД, гр. Стара Загора, представлявано от управителя Иво Димитров Иванов, не взема становище по жалбите. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби по подробно изложени в съдебно заседание мотиви. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационните жалби за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни. От данните по делото се установява, че кметът на община Стара Загора, действащ като възложител, с Решение № РД-10-00-2399/7.11.2013 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистота на местата за обществено ползване в Община Стара Загора". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно т. 3 от Раздел III. 2.3 от обявлението, озаглавен "Технически възможности" и т. 2.2.3 от Раздел 2 от документацията, озаглавен "Специфични изисквания към участниците" е налице минимално ниво на изисквания към участниците, а именно участникът следва да разполага със следното минимално техническо оборудване (собствено или наето) за изпълнение на обществената поръчка, както следва: сметоизвозващи автомобили - 8 броя; малогабаритни сметоизвозващи автомобили - 2 бр.; контейнеровози - 3 бр., автометачки - 5 броя; самосвали - 5 броя; самосвал с кран - 1 бр., мини челен товарач - 1 брой; автоцистерни - 6 бр.; челен товарач - 1бр.; комбинирани автомобили за снегопочистване и разпръскване на смеси - 6 броя; ранцеви прахосмукачки - 6 броя; ръчни метачни колички - 8 бр., като специализираните автомобили следва да покриват минимален стандарт "Евро 4", с изключение на челните товарачи. Съгласно т. 3 от Раздел III. 2.3 от обявлението, озаглавен "Технически възможности" и т. 2.2.3 от Раздел 2 от документацията, озаглавен "Специфични изисквания към участниците" за доказване на горното изискване участникът следва да приложи Декларация - "Образец № 10", съдържаща информация за техническото оборудване, с което разполага за изпълнение на обществената поръчка, с приложени към нея заверено копие от талона за първоначална регистрация на транспортните средства и заверено копие от договора и/или предварителния договор за наем /лизинг/ покупко-продажба, фактура по отношение на ранцевите прахосмукачки и ръчните метачни колички. Със заповед № 10-00-2801 от 20.12.2013 г. на Възложителя е била назначена комисия за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, подадени за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистота на местата за обществено ползване в Община Стара Загора". С Решение № 10-00-2063 от 2.09.2014 г. на основание чл. 73 от ЗОП и Протокол № 1/20.12.2013 г., Протокол от 20.06.2014 г., Протокол от 7.07.2014 г., Протокол от 24.07.2014 г., Протоколи от 20.08.2014 г. (2 броя) и Протокол от 26.08.2014 г. на комисия, назначена със Заповед № 10-00-2801/20.12.2013 г. за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура по реда на ЗОП с Решение № 10-00-2399/7.11.2013 г. и публикувано решение и обявление в регистъра на АОП на 07.11.2013 г., решение за промяна № 10-00-2528/21.11.2013 г., решение за прекратяване № 10-00-110/15.01.2014 г. с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на местата за обществено ползване в Община Стара Загора" и във връзка със Заповед № 10-00-982/30.05.2014 г. за връщане процедурата за разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците, Възложителят е отстранил от участие "Нелсен Чистота" ООД от гр. Стара Загора, представил оферта с вх. № 2 от 19.12.2013 г., на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Възложителят е отстранил участника въз основа на протокола на оценяващата комисия от 20.08.2014 г., в който е констатирано, че специализирани автомобили: СА 7569 PC - самосвал; СА 7579 PC - самосвал; СА 7586 PC - самосвал; СА 9506 ТК - самосвал; СА 1381 PТ - контейнеровоз; СА 7572 PC - контейнеровоз; СА 7167 CМ - автометачка; СА 7170 CМ - автометачка; СА 7172 CМ - автометачка не отговаряли на предварително обявените условия от Възложителя, а имено "да покриват минимален стандарт ЕВРО 4, с изключение на челните товарачи". В плик едно от офертата на "Нелсен Чистота" ООД са представени свидетелства за регистрация на специализирани автомобили: СА 7569 PC - самосвал; СА 7579 PC - самосвал; СА 7586 PC - самосвал; СА 9506 ТК - самосвал; СА 1381 PТ - контейнеровоз; СА 7572 PC- контейнеровоз; СА 7167 CМ - автометачка; СА 7170 CМ - автометачка; СА 7172 CМ - автометачка, в които е отбелязано, че автомобилите притежават екологична категория "Евро 4". "Нелсен Чистота" ООД е бил уведомен за постановено решение № 10-00-2063 от 2.09.2014 г., с което са класирани участниците в процедурата и е избран изпълнителят на обществена поръчка. Дружеството е подало жалба до КЗК на 15.09.2014 г., с която обжалва решението за избор на изпълнител на кмета на Община Стара Загора. Последвало е атакуваното пред настоящата инстанция решение на КЗК, с което е прието, че жалбата е основателна. Настоящата инстанция намира за правилни изводите на КЗК, че "Нелсен Чистота" ООД неправилно е било отстранено от страна на Възложителя от участие в процедурата поради това, че част от техниката не отговаря на изискването за екологично съответствие "Евро 4". Правилен е извода, че екологичната категория е означена с код "V. 9" на свидетелството за регистрация на моторното превозно средство. В някои случаи, обаче, тя много често липсва в българското свидетелство за регистрация, тъй като при внесените в Република България до 31.12.2006 г. моторни превозни средства, които са втора употреба, екологичната категория, находяща се в свидетелството за първата регистрация, най-често не е отразена изобщо - както е в свидетелствата, издадени от Франция, Холандия и Белгия, или е била в кодиран вид и не е била разчетена - както е в свидетелствата от Италия, Германия и Австрия. В по-старите свидетелства за регистрация, които са били използвани в Република България преди 2004 г., действащите в Европейския съюз екологични категории на МПС не са били отразявани в свидетелствата за регистрация, тъй като не са имали значение в България. Поради това екологичната категория за тези МПС е неизвестна. Поради гореизложеното, правилен е извода, че е необходимо да се предложи достатъчно надлежен метод за определяне на екологичната категория на автомобилите. Моторните превозни средства с максимална маса над 3,5 тона получават типово одобрение по отношение на екологичната си категория по реда на Директива 70/220/ЕЕС или на Директива 88/77/ЕЕС, като по първата директива одобрение получават тези автомобили, които са с максимална маса над 3,5 тона, двигателите на които са с принудително възпламеняване и работят на бензин, както и тези с дизелови двигатели, които притежават референтна маса до 2840 кг. Методът, по който може да бъде установена екологичната категория на базата на горецитираните директиви, се основава на сравняване на екологичните показатели за въглеродния оксид СО, неизгорелите въглеводороди НС, азотните оксиди NOx, сумата (НС + NOx) и твърдите частници РМ със съответните гранични стойности на вредните вещества, които са поставени като изискване и съдържащи се в екологичните стандарти Евро 1, Евро 2, Евро 3, Евро 4, Евро 5 или Евро 5 (ЕЕV). Установяването на горецитираните екологични показатели може да бъде осъществено само и единствено след изпитване на двигателя на автомобила, затова и в Директива 88/77/ЕЕС е предвидено, че на изпитване се подлага именно двигателят, а не автомобилът. След като бъде осъществено същинското изпитване на двигателя, получените стойности следва да бъдат вписани в свидетелството за регистрация. Така екологичните показатели CO, HC, NOx, (HC + NOx) и РМ трябва да бъдат дадени в свидетелството за регистрация на автомобила, съответно в позициите V. 1, V. 2, V. 3, V. 4 и V. 5. На базата на тях и след като бъдат определени работният обем, мощността и номиналната честота на въртене на коляновия вал на двигателя на изследвания автомобил, посочени в позициите P. 1, P. 2 и P. 4 на свидетелството за регистрация, може да бъде осъществена горепосочената съпоставка с граничните стойности на вредните вещества по екологичните стандарти Евро 1, Евро 2, Евро 3, Евро 4, Евро 5 или Евро 5 (ЕЕV) и да бъде определена екологичната категория на автомобила. В настоящия случай, оценителната комисия като помощен орган на възложителя, е отстранила от участие "Нелсен Чистота" ООД, тъй като е установил, че автомобили СА 7569 PC - самосвал; СА 7579 PC - самосвал; СА 7586 PC - самосвал; СА 9506 ТК - самосвал; СА 1381 PТ - контейнеровоз; СА 7572 PC - контейнеровоз; СА 7167 CМ - автометачка; СА 7170 CМ - автометачка и СА 7172 CМ - автометачка, не покриват минималния стандарт Евро 4. Кметът на Община Стара Загора неправилно е отстранил дружеството от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка въз основа на отговора от "Пътна полиция" и представените документи от производителите на процесните превозни средства, въпреки наличието на талоните на горецитираните автомобили, в които изрично е отбелязано, че всички горецитирани специализирани автомобили притежават екологична категория "Евро 4". Информацията, предоставена на Възложителя от официалните представители на производителите за всички предложени от участника автомобили относно притежаваната от тях екологична категория, не може да бъде достоверен източник на информация за екологичната категория, нито може да бъде надежден критерий за определянето й по отношение на товарните и специализираните автомобили с максимална маса над 3,5 тона. Също така предоставената информация от Началника на "Пътна полиция", посочваща, че в нито едно от предоставените свидетелства за регистрация не е имало изписана екологичната категория на двигателя за моторните превозни средства, също не може да бъде да бъде критерий за това дали действително предложените от "Нелсен Чистота" ООД автомобили притежават изискуемата по документацията екологична категория "Евро 4". Датата на първа регистрация на автомобила не може да бъде използвана за надежден критерий за определяне на екологичната категория на даден товарен или специализиран автомобил, тъй като такива автомобили с ниска екологична категория, които не е било възможно да се продават и регистрират в държави членки на Европейския съюз, са били продавани в трети страни. В този случай датата на първа регистрация би могла да бъде използвана само, ако даденият автомобил е бил регистриран за първи път именно в държава членка на ЕС. Ако обаче държавата, осъществила първата регистрация, не може да бъде установена, то датата на първа регистрация не може да бъде надлежен източник на информация при определяне на екологичната категория на автомобила. В този случай следва да се премине към гореописания метод на изпитване на двигателя на автомобила и съпоставка на екологичните показатели CO, HC, NOx, (HC + NOx) и РМ с граничните стойности на вредните вещества по екологичните стандарти Евро 1, Евро 2, Евро 3, Евро 4, Евро 5 или Евро 5 (ЕЕV), за да бъде определена екологичната категория на автомобила. Върху "Пътна полиция" лежи задължението във връзка с попълването на всички данни в талона за регистрация на автомобилите, като именно "Пътна полиция" има право да възлага техническата дейност по проверката на автомобилите и на трети лица, но задължението по закон винаги остава само и единствено за нея. Следва да бъде подчертано, че при необходимост "Пътна полиция" е могла да осъществи експертизи на двигателите на автомобилите, след като не са им били представени документи по първа регистрация от държава членка на ЕС, които да съдържат данни за екологичната категория на автомобилите, и по този начин да изпълни вече посочения метод за установяване на вида на екологичната категория. Няма времеви периоди в рамките на Европейския съюз, през които в държавите -членки да е била разрешена регистрация на товарни или специализирани автомобили с максимална маса над 3,5 тона само от една екологична категория. Обикновено в даден времеви период е била разрешена регистрация на такива автомобили от две, а понякога и три екологични категории. Например автомобили с екологични категории Евро 3, Евро 4, Евро 5 и Евро 5 (ЕЕV) се регистрират в държавните-членки на ЕС от 1.07.2000 г. Следва да се обърне внимание на оборудването на двигателя при автомобилите втора употреба. Важно е да се подчертае, че екологичната категория зависи от комплектоването на системите на двигателя с точно определени устройства, които са от ключово значение за постигането на съответната категория "Евро". Например горивната система на дизеловите двигатели с вътрешно горене изпълнява ролята на лимитиращ фактор при достигането на зададена екологична категория и при ремонтни дейности, особено при автомобили втора употреба, каквито са преобладаващата част от товарните и специализираните моторни превозни средства, регистрирани в Република България, и при липсата на специални знания, е възможно екологичната категория на този вод МПС да бъде понижена при некомпетентна замяна на оригинален възел от горивната система с друг. В допълнение на посочената причина, следва да бъде отразено, че нерядко производителите на автомобили създават еднакви на външен вид и оборудване двигатели с вътрешно горене, но с различаващи се по технически характеристики възли от горивната система, като по този начин достигат две различни, най-често съседни, екологични категори "Евро 1 и Евро 2", "Евро 2 и Евро 3" или "Евро 3 и Евро 4". Също така е възможно автомобили с по-ниска екологична категория да преминат на основен ремонт и преоборудване, за да могат да отговарят на по-висока екологична категория, особено след като екотаксите, изразяващи се в евровинетки и тол такси, зависят от степента на екологичната категория на автомобила. Предвид на изложеното, следва да се приеме, че неправилно оценителната комисия на Възложителя е изискала информация от "Пътна полиция", както и от производителите на автомобилите, относно екологичната категория на процесните автомобили, предложени от участника "Нелсен Чистота" ООД, тъй като информацията, която може да им предоставят горепосочените адресати, няма как да бъде възприета като достоверна по вече изложените мотиви. Това е излишно, особено при положение, че участникът е предоставил талоните за регистрация на процесните автомобили, които изрично съдържат техните екологични категории. Няма как комисията да възприеме, че Възложителят е осъществил действия в рамките на своята оперативна самостоятелност в съответствие с разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП, като е целял да провери заявените от "Нелсен Чистота" ООД данни, тъй като в конкретния случай става въпрос за данни, които се съдържат в официален документ "свидетелство за регистрация". Съгласно Директива 2006/38/ЕС на Европейския съюз, отнасяща се до екотаксите за товарните автомобили с максимална маса над 3,5 тона, които се дължат, когато моторните превозни средства преминават през трансевропейските пътни коридори, екотаксата зависи от екологичната категория на МПС и е различна за товарните автомобили с екологична категория Евро 1, Евро 2, Евро 3 и групата на Евро 4 и по-високите екологични категории, като установяването на категорията на местата, където се събират тол-такси или се закупуват евровинетки, става именно на базата на съдържаща се в представените от участника талони за регистрация, които Възложителят не е приел за достоверни. Следва да бъде посочено, че данните в регистрационните талони служат и за нуждите на определяне на данъчни задължения, като процесните талони са послужили за това. В подкрепа на гореизложеното е и приложеното по преписката писмо от заместник-министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, който подчертава, че за целите на чл. 59, ал. 5 от Закона за местните данъци и такси следва да се използва свидетелството за регистрация на превозното средство, когато в него е отбелязана екологичната категория на превозното средство. Налице са официални документи, съдържащи доказателства по отношение на изисквания по документацията реквизит. Ако такъв документ не беше представен или същият не бе съдържал данни за екологичната категория на предложените от участника "Нелсен Чистота" ООД автомобили, тогава оценителната комисия би могла в пълно съответствие с разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП да изиска допълнителна информация относно притежаваната от специализираните моторни средства екологична категория, но чрез възлагане на експертизи и изследване на двигателите на автомобилите, тъй като, информацията от производителите на автомобилите и тази от "Пътна полиция" по отношение на представените пред полицията първоначални документи, не би била надежден критерий за определяне на екологичната категория на автомобила. Правилни са изводите на КЗК, която е установила че оценителната комисия като помощен орган на Възложителя неправилно не е придала вяра на талоните за регистрация, съдържащи екологична категория "Евро 4", на автомобили СА 7569 PC - самосвал; СА 7579 PC - самосвал; СА 7586 PC - самосвал; СА 9506 ТК - самосвал; СА 1381 PТ - контейнеровоз; СА 7572 PC- контейнеровоз; СА 7167 CМ - автометачка; СА 7170 CМ - автометачка и СА 7172 CМ - автометачка, като извън рамките на своята оперативна самостоятелност по силата на разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП е изискала неотносима за настоящия случай информация, с което е предприела опровергаване на официален документ, издаден от официален орган в рамките на неговата компетентност, който следва да бъде издаден след извършен преглед и изпитване на моторното превозно средство и сверяване с предишните документи, които са били представени пред него. С оглед на това, неправилно оценителната комисия на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, е предложила на Възложителя да отстрани по-нататъшно участника в процедурата "Нелсен Чистота" ООД, гр. Стара Загора заради това, че същият е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и по - конкретно - поради това, че жалбоподателят не покрива поставените изисквания за технически възможности: "Специализираните автомобили следва да покриват минимален стандарт Евро 4, с изключение на челните товарачи". Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че решението на КЗК е необосновано. КЗК е изложила подробно фактическата обстановка по спора, относно въведените изисквания от възложителя към участниците и мотивите за прекратяването на процедурата, които прецизно е анализирала и съпоставила към относимото материално право и въз основа на това е извела правните си изводи. По изложените съображения решението на КЗК не е необосновано и с него не е допуснато нарушение на материалния закон, поради което то като правилно и законосъобразно следва да бъде поставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение