Решение № 10029 от 22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 449/2020 г.

от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122

от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата дефиницията на понятието "нередност" съдържа три елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Между страните не се спори, че ЦМСП-Благоевград е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, ЦМСП-Благоевград е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Първият елемент от определението за нередност е налице. Следва изцяло да се сподели становището за обоснованост и законосъобразност на оспорения административен акт, в частта му по т. 1 с която е прието, че е налице допуснато нарушение на ЗОП от бенефициента, във връзка с липсата в съдържанието на публикуваната обява за възлагане на обществена поръчка на техническите и професионални способности, на които следва да отговарят участниците в процедурата. Както точно е посочил първоинстанционният съдебен състав, според чл. 187, ал. 1 от ЗОП, обявата за събиране на оферти следва да се изготвя по образец и да съдържа най-малко информацията по приложение № 20, като в т. 3 от него е предвидено включването в обявата на информация за условията, на които следва да отговарят участниците, включително изискванията за технически възможности и квалификация, т. е. на критериите за подбор, когато е приложимо. Съгласно чл. 59, ал. 5 от ЗОП, критериите за подбор, както и документите, чрез които се доказва изпълнението им, трябва да се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата – в настоящия случай обявата за обществена поръчка, която се публикува в Регистъра на обществените поръчки, а съгласно чл. 187, ал. 2 от ЗОП, техническите спецификации и всяка друга информация, свързана с изпълнението на поръчката, се публикуват на профила на купувача. Неоснователно е възражението на касатора, релевирано и в първоинстанционното производство, че публикуването на информацията, като част от съдържанието на документацията за участие в поръчката, относно техническите и професионалните способности на участниците, макар и да е била публична и достъпна за всички потенциални участници и за третите лица от деня на публикуване на обявата, не санира констатираната й липса в съдържанието на самата обява, защото в случая, е ангажирана отговорността на ЦСМП-Благоевград, не заради липса на информация за критериите за подбор въобще, а за непосочването й, в самото съдържание на обявата, в нарушение на императивната разпоредба на чл. 187, ал. 1 във връзка с чл. 59, ал. 5 от ЗОП, което е довело до необосновани затруднения за потенциалните участници и е породило разубеждаващ ефект. Съдът правилно е преценил, че в т. 2 от решението за налагане на финансова корекция точно е квалифицирано нарушение на ЗОП от бенефициента, свързано с въведените ограничителни критерии за подбор в документацията за участие в обществената поръчка, относно техническите възможности и квалификацията на участниците. Издателят на оспорения пред съда акт основателно е достигнал до извода, че възложителя неправилно е поставил изискване към участниците в процедурата да докажат наличието на своите технически възможности и квалификация, чрез представяне на сертификат за качество ISO, CE-mark, инструкции за употреба и експлоатация, както и гаранционна карта на български език за дизеловите агрегати, предмет на обявлението. Следва да се отбележи обстоятелството, че според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и същите трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В съответствие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 3 ЗОП, възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. В чл. 63 от ЗОП са уредени изчерпателно изискванията към техническите и професионални способности на кандидатите, а в чл. 64 от ЗОП, са разписани документите, с които се доказва съответствието с тези изисквания. Изисканите от възложителя инструкции за употреба и експлоатация, както и гаранционната карта на български език не са част от изискванията към техническите и професионални способности на кандидатите, нито документите, с които се доказва съответствието с тези изисквания. Същите са част от техническата документация, която следва да се представи едва с доставката на оборудването, предмет на поръчката, поради което залагането им в документацията като условие за допустимост до участие в процедурата е в нарушение на разпоредбите на ЗОП и правилно е прието за такова от Националния орган. Формулираните от първоинстанционния съд изводи във връзка с определянето на размера на финансовата корекция също следва да се споделят. Административния орган е мотивирал както необходимостта от налагане на санкцията, така и нейния размер. Преценена е тежестта на установеното нарушение и влиянието му върху конкурентното начало на производството по възлагане на конкретната обществена поръчка В рамките на самостоятелната си преценка АО законосъобразно е определил финансовата корекция в минимален размер на 5 %, която подробно е обосновал в решението си, в съответствие с естеството и сериозността на допуснатото нарушение и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Правилно е съобразено и че след изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр. 85/2017 г./ за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. При липсата на данни за допуснати нарушения по смисъла чл. 209, т. 3 от АПК, съдебното решение следва да се остави в сила като правилно и обосновано. С оглед на изхода от делото, ответната по касационната жалба страна има право на разноски в минимален размер, а именно 100 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, седмо отделение