Решение № 7872 от 14.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Образувано е по касационна жалба, подадена от ръководителя на Националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014 - 2020 г , заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез юрк. Димова- Велинова, срещу Решение 29 от 31.01.2023 г., постановено по адм. дело 652/2022 г. по описа на Административен съд - Добрич, с което по жалба на община Добричка е отменено Решение РД-02-14-1003/19.10.2022 г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014 2020 г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорен е изводът на съда, че липсата на изискване за конкретен брой дейности, доколкото такова изискване не е заложено в закона, не представлява нарушение. Твърди се, че мотивите в тази насока са формални, а определянето на критериите за подбор в обществените поръчки не представлява формална дейност, а има за цел да докаже на възложителя възможностите на кандидатите за изпълнение предмета на поръчката. Твърди се, че качественото изпълнение на дейностите в конкретна област не може да се постигне с доказателства само за една изпълнена дейност. В случая начинът на формулиране на критерия за подбор създава неяснота в потенциалните икономически оператори именно с липсата на информация какво цели възложителят. Сочи се, че мотивите на съда не са съобразени с принципа критериите да бъдат ясни и точни, да не водят до свободно тълкуване и да не създават объркване в потенциалните изпълнители относно изискванията на бенефициера. В хода на настоящото производство касаторът, представляван от юрк. Велинова, с писмено заявление, моли обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът Община Добричка, чрез адв. Георгиева, изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и за присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-14-1003/19.10.2022 г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014 2020 г. за определяне на финансова корекция на община Добричка в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи (14 252, 98 лева с ДДС разходи без собствения принос на бенефициера), финансирани от ЕСИФ, по договор ROBG-456-12 от 03.02.2021 г., сключен с изпълнител Смарт Софт ЕООД, на стойност 12 120, 00 лева без ДДС по ОП 1 Доставка на компютърни конфигурации и лаптопи. Административният съд е установил, че община Добричка е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г. с РД-02-29-401 от 24.10.2018 г. Договорът е с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 г. за изпълнение на проект ROBG-456 Хършова-Добричка, заедно по красивия път на устойчивото развитие чрез трансгранична култура. В изпълнение на договора бенефициерът е провел обществена поръчка за избор на изпълнител чрез събиране на оферти с обява с предмет: Доставка на компютърна и офис техника за читалище Нов живот 1941 в с. Черна, за читалище Светлина 1940 в с. Ловчанци и за офиса на проект ROBG-456 Хършова - Добричка, заедно по красивия път на устойчивото развитие чрез трансгранична култура, по две обособени позиции: Обособена позиция 1 Доставка на компютърни конфигурации и лаптопи и Обособена позиция 2 Доставка на офис оборудване - мултифункционални устройства, видеопроектори и екрани. За Обособена позиция 1 са подадени три оферти, като за изпълнител е избран Смарт Софт ЕООД. Сключен е договор ROBG-456-12 от 03.02.2021 г. с избрания изпълнител на стойност 12 120,00 лева без ДДС. На 17.08.2022 г. в МРРБ е постъпило уведомление за съмнение за нередност с УТС 1977, съгласно което при провеждане на процедурата за избор на изпълнител възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в неясни критерии за подбор, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до обществената поръчка. Изложени са обстоятелства, че в Раздел III Изисквания за лично състояние и критерии за подбор, т. III. 1.3. Технически и професионални способности от обявата за събиране на оферти е въведено следното изискване: Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 (три) години, от датата на подаване на офертата. За доказване на техническите и професионалните способности на участниците се представя списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга. Идентичен текст се съдържа и в документацията за участие в поръчката, т.VІІ Изисквания към участниците, част ІV Критерии за подбор, Раздел В Технически и професионални способности. Направено е заключение, че така формулираното изискване без посочване на конкретен брой на изпълнени дейности препятства възможността за участие на икономическите оператори, които в действителност разполагат с необходимия опит, тъй като липсва яснота относно точните критерии за допускане до класиране. Изложено е, че поставянето на неясно условие компрометира конкуренцията по поръчката, в която евентуално биха могли да участват и други стопански субекти с икономически по-изгодни предложения. Прието е, че нарушението попада в категорията нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които се предвижда налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключения договор. С писмо изх. 99-00-3-7(1)/20.09.2022 г. ръководителят на националния орган е уведомил бенефициера, че във връзка с постъпилия сигнал за нередност е стартирала процедура по налагане на ФК, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ му е предоставил двуседмичен срок за писмени възражения и бележки. На 04.10.2022 г. община Добричка е подала възражение с вх. 99-00-3-7(4)/04.10.2021 г. срещу основателността и размера на финансовата корекция. При проверка на процедурата за възлагане на обществената поръчка за обособена позиция 1 ръководителят на НО е установил, че в обявата и в документацията за участие в поръчката са заложени неясни изисквания към участниците поради липсата на информация за необходимия брой изпълнени дейности, които те следва да декларират в списъка с услуги, за да отговарят на критериите за подбор. Преценил е, че това условие има разубеждаващо действие спрямо заинтересованите лица, тъй като за тях липсва яснота относно изискванията на възложителя. Изразил е становище, че формално бенефициерът е спазил законовите изисквания, но с липсата на конкретика за необходимия брой дейности, изисквани от кандидатите, е създал необосновани ограничения за участие на икономическите оператори в обществената поръчка и е нарушил принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Изложил е съображения, че съгласно чл. 63, ал. 1 от ЗОП възложителят има възможност да определи критериите за подбор, в т.ч. да определи количеството изпълнени дейности, което приема за достатъчно обосноваващо наличието на дължимия опит, но тази самостоятелност не следва да води до залагане на неясни или дискриминационни критерии, които да преграждат възможностите за участие на икономическите оператори. Заинтересованите лица са в неведение колко идентични или сходни дейности следва да са изпълнили, за да бъдат допуснати до оценяване на оферираните предложения, което разколебава желанието им за участие. Приел е, че неясното изискване води до неравно третиране на кандидатите, тъй като съответствие може да бъде установено както за такива, изпълнили две идентични или сходни дейности, така и за други с шест, седем или повече дейности. Наличието на повече изпълнени дейности удостоверява по богат опит на участника в съответната област, но в случая не съществува яснота дали посочването им носи предимство. Начинът на формулиране на изискването показва, че за бенефициера не е от значение броят на изпълнените дейности, съответно опитът на кандидатите, което е в противоречие с целта на закона. Изложил е доводи, че липсата на яснота относно необходимия брой изпълнени дейности води до нарушаване на принципа на пропорционалност, който изисква критериите за подбор да са ясни, пропорционални, съразмерни, съответстващи кумулативно на предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка/съответната обособена позиция. Въз основа на тези констатации ръководителят на НО е направил извод, че е извършено нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съставляващо нередност по смисъла на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП липсата на определен минимум по отношение на професионалните способности на участниците представлява критерий за подбор, който не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничава достъпа на кандидатите или участниците. Отхвърлил е като неоснователни възраженията на бенефициера за липса на нарушение по съображения, че критериите за подбор следва да бъдат ясни и точни, да не водят до свободно тълкуване и да не създават объркване в потенциалните изпълнители относно изискванията на бенефициера, съответно да не водят до ограничаване на участието на стопански субекти в обществените поръчки и до нарушаване на принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. По фактите липсва спор между страните: в Раздел III Изисквания за лично състояние и критерии за подбор, т. III. 1.3. Технически и професионални способности от обявата за събиране на оферти е въведено следното изискване: Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 (три) години, от датата на подаване на офертата. За доказване на техническите и професионалните способности на участниците се представя списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга. Идентичен текст се съдържа и в документацията за участие в поръчката, т.VІІ Изисквания към участниците, част ІV Критерии за подбор, Раздел В Технически и професионални способности. При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е обосновал извод за наличието на основанията по чл. 146 АПК и е отменил оспорения административен акт, като е приел, че непосочването на определен минимум на изпълнени дейности за установяване на професионалния опит на кандидатите не противоречи на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото няма спор по фактите, а по приложението на на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. При спазване на принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП поставените изисквания не следва да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Правилно първоинстанционният съд е посочил, че специфичните изисквания към критерия за подбор по чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП са уредени в чл. 63 и чл. 64 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да поставя изискване кандидатът или участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. Текстът на тази разпоредба ясно посочва, че законодателят не поставя изискването за минимален или максимален брой на изпълнени дейности. В тази връзка следва да се съобрази и предмета, обема, стойността и сложността на процесната поръчка, състояща се единствено в доставка на компютърна и офис техника за читалище Нов живот 1941 в с. Черна, за читалище Светлина 1940 в с. Ловчанци и за офиса на проекта. Съобразяването на същата с възможните икономически оператори, които са в състояние да я извършат и като се отчете факта, че подобен вид доставка не изисква нито наличието на някакъв определен вид сертифициране на дейността, нито пък специфичен кадрови или технически потенциал, то изводът на ръководителя на националния орган за наличието на нередност изразяваща се в необосновани ограничения за участие на икономически оператори в обществената поръчка и нарушаване принципите на неравнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция са неправилни. Липсата на определен минимум на изпълнени дейности за установяване на професионалния опит на кандидатите в критериите за подбор не противоречи на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Изискването за представяне на списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, е оправдано с оглед формирането на увереност у възложителя, че изпълнителя има достатъчен опит за изпълнение на възлагания договор. Липсата на конкретен брой изпълнени дейности не прави неясен критерия за подбор. По този начин потенциалните участници могат да представят списък с една или повече от една доставки, като възложителят по този начин има възможност да се убеди, че те биха могли да изпълнят поръчката. Не може да се сподели становището на административния орган, че условието за сходен опит изисква поставянето на някакъв минимален брой изпълнени дейности, защото именно по този начин би се въвел ограничителен критерий спрямо някои от икономическите оператори, които не биха могли да отговорят на изискването за определен брой сходни доставки, които са извършени през последните три години. Неопределянето на минимален брой изпълнени дейности не води до неравно третиране или объркване на потенциалните участници в процедурата, нито до преграждане на възможностите за участие на повече икономически оператори. Ето защо и според настоящия състав правилен и законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал.2 от ЗОП и поради тази причина и липса на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ вр. т. 11 б. б от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. По горните съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора в полза на община Добричка следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в размер на 1 491 лв.у представляващи платено адвокатско възнаграждение. Възражението за прекомерност, направено от касатора е неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. първо АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение,