Решение № 15508 от 14.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9485/2019 г.

Решение № 15508 от 14.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9485/2019 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, със седалище гр. Пловдив, чрез процесуалния му представител юрисконсулт П. Николова, против решение № 822/18.07.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-521/2019 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № 625-ТР-18-ТG-С-3/Р1/28.05.2018 г. на СД на директорите на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД за откриване на процедура на договаряне с предварителна покана за участие, с предмет "Извършване на изкопни и възстановителни дейности при авария на топлопреносната мрежа и съоръжения в гр. Пловдив, на лицензионната територия на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД", при използването на създадена квалификационна система № С-17-ЕР-МР-С-19, и на касатора са възложени разноските, направени от "Ваяна" ЕООД - жалбоподател пред КЗК. Релевирани са оплаквания за неправилност на атакуваното решение на Комисията, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон. Касаторът твърди, че КЗК не е отчела, че жалбата по която е отменено решението на възложителя е недопустима, като подадена преди началото на срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП, както и че с оглед естеството на възлаганите изкопни и възстановителни дейности, неправилен е извода, че те могат да бъдат извършвани само от оператори, притежаващи удостоверение за "строежи трета категория - строежи от енергийната инфраструктура". Изтъкната е необосноваността и на направената от органа по преразглеждането констатация, че определеният от възложителя предмет на поръчката влиза в противоречие с част от утвърдения образец на ценово предложение, тъй като установеното разминаване има характера на маловажна техническа грешка. По изложените съображения е предявено искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК, при което да бъде постановено друго - за отхвърляне на жалбата на "Ваяна" ЕООД против решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендира се присъждане на разноските, направени пред административния орган и съда, и се заявява възражение за прекомерността на евентуално поискания от другата страна, адвокатски хонорар. Ответникът - "Ваяна" ЕООД, със седалище гр. Нова Загора, редовно призовано, не изразява становище по касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба по подробно изложени мотиви за правилността на направените от КЗК правни изводи. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че КЗК е сезирана с жалба, подадена от "Ваяна" ЕООД, против решение № 625-ТР-18-ТG-С-3/Р1/28.05.2018 г. за откриване на процедура на договаряне с предварителна покана за участие, с предмет "Извършване на изкопни и възстановителни дейности при авария на топлопреносната мрежа и съоръжения в гр. Пловдив, на лицензионната територия на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД" по създадена квалификационна система № С-17-ЕР-МР-С-19 от "Електроразпределение Юг" ЕАД /последната с предмет "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД" и ползвана от секторния възложител, страна по настоящото дело, на посочено основание чл. 141, ал. 9 ЗОП/. КЗК правилно е преценила жалбата като допустима, с оглед подаването й на 11.06.2018 г. - в законоустановения 10-дневен срок, считано от получаване на поканата за подаване на първоначална оферта и участие в преговорите, изпратена до "Ваяна" ЕООД, в качеството му на участник в квалификационната система, на 05.06.2018 г., видно от приложената по преписката разписка. Разглеждайки жалбата по същество, КЗК обосновано и правилно я приела за основателна, възприемайки три от въведените с нея оплаквания по съществото на спора, и отменила решението на възложителя. За да постанови горепосочения резултат, въз основа данните по преписката, КЗК установила релевантните за спора факти относно решението на възложителя за откриване на обществената поръчка чрез договаряне с предварителна покана за участие и утвърдената с него документация, и ги съпоставила с приложимото материално право, при което направила законосъобразни крайни изводи за наличие на основание за отмяната на атакуваното решение на възложителя от 28.05.2018 г. На първо място, обосновано КЗК приела, че след като използваната от възложителя квалификационна система № С-17-ЕР-МР-С-19, с предмет "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензираната територия на "Електроразпределение" Юг ЕАД" и поставя изискването всеки участник в нея да притежава удостоверение от Камарата на строителите, но за строежи втора група - строежи от транспортната инфраструктура, но не и за такива от трета категория - строежи от енергийната инфраструктура, не отговаря на законовите изисквания, приложими към предмета на процесната поръчка. В тази връзка и с оглед оплакванията на касатора, следва да се отбележи, че предвид данните относно включените в предмета на поръчката, дейности, и при липсата на представени доказателства налагащи извод в обратен смисъл, съдът приема за неоснователно твърдението на секторния възложител - страна по делото, че възлаганите от него строителни дейности, включващи изкопни и възстановителни работи при аварии на топлопреносната мрежа и съоръжения на "ЕВН Топлофикация" ЕАД, не налагат да бъдат осъществявани непременно от оператори, притежаващи удостоверения от КС за строежи трета категория - строежи от енергийната инфраструктура. Поради това, правилен е направеният от КЗК извод, че процесната поръчка е незаконосъобразно открита в рамките на вече създадената от "Електроразпределение" Юг ЕАД и посочена по-горе квалификационна система, с различен предмет. Както правилно е отбелязано и в мотивите на атакуваното решение на Комисията, квалификационната система представлява специален начин за извършване на предварителен подбор, който в случая на вече създадена квалификационна система /№ С-17-ЕP-МР-С-19/P1/11.09.2017 г. на "Електроразпределение Юг" ЕАД"/, включва заинтересовани от участие в нея лица, отговарящи на изискването да притежават удостоверение от Камарата на строителите за строежи втора група - строежи от транспортната инфраструктура, с оглед нуждите на посочения възложител. Но предметът на процесната поръчка, открита в рамките на КС № С-17-ЕP-МР-С-19/P1/11.09.2017 г., е "Извършване на изкопни и възстановителни дейности при авария на топлопреносната мрежа и съоръжения в гр. Пловдив, на лицензионната територия на "ЕВН България Топлофикация ЕАД" и включва работи, свързани със строежи от енергийната инфраструктура, поради което чл. 5, ал. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и подлежат на вписване в регистъра съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, налага кандидатите за изпълнението й да отговарят на изискването за вписване в трета група строежи - от енергийната инфраструктура, какъвто критерий за подбор не е въведен при създаването на горепосочената квалификационна система, нито е установен допълнително с решението за откриване на процесната процедура на договаряне с предварителна покана за участие. Във връзка с горното, правилно КЗК отчела и утвърдените с атакуваното пред нея решение изисквания, залегнали в техническото описание и дейностите по доставка и монтаж на полиетиленови тръби, полиетиленови муфи, полиетиленови тройници за тръби, полиетиленови колена, пожарен хидрант - подземен, пожарен хидрант - надземен, както и PVC канализационни тръби, PVC муфи, тройници, колена, дъждоприемни шахти, сочещи сами по себе си на необходимост, участниците да удостоверят по съответен начин, годност за изпълнението на предмета на обществена поръчка, различна от установяваната с удостоверение за строежи от втора група. Обосновано е прието и че е налице противоречие между предмета, обозначен в атакуваното пред КЗК, решение № 625-ТР-18-TG-C-3/Р1/28.05.2019 г., и отразяването по количествената сметка от документацията на възложителя, в част "КСС: 01. 03. - други изкопи. За изпълнение на изкопните и възстановителните дейности по аналогия важат точките за изкопи на кабели; т. 01.04.01 - на извършване на изкопни работи за полагане на кабели /тръби/. " Доколкото предмет на поръчката е аварийна дейност по топлопреносната мрежа и съоръжения, а в документацията са визирани кабели, несъмнено е налице несъответствие на посочения запис с предмета на поръчката, създаващо неяснота какви точно изкопи ще се изпълняват. Следва да се отбележи, че възложителят и не оспорва наличието му, а твърди, че има характера на незначителна грешка, което обаче е без значение, тъй като в документацията следва точно и безпротиворечиво да бъдат поставени изискванията към участниците в процедурата, поради което правилни са дадените в този смисъл указания от КЗК за отстраняването му. По изложените съображения, касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Предвид изхода от спора, разноски на касатора не се държат и при липсата на предявено от ответната страна, искане за присъждане на разноски и данни такива да са направени за съдебното производство, съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение