Решение № 10166 от 26.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15729/2009 г.

Решение № 10166 от 26.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15729/2009 г., V о., докладчик съдията Йова Проданова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на "Глаксо Груп Лимитид", със съдебен адрес гр. София, ул. "Любен Каравелов" 20 против Решение № 45 от 9.10.2009 г., постановено по адм. д. № 6608/2008 г. по описа на Административен съд - София град, с което е отменено Решение № 273/2008 г. на Председателя на Патентно ведомство. В жалбата се поддържа касационно основания по чл. 209, т. 3 от АПК поради нарушение на материалния закон, с искане за отмяна на решението и произнасяне по същество с потвърждаване на атакуваното решение. Наличието на касационното основание е обосновано с неправилно приложение на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО с приемането от съда, че той е приложим само в случаите на идентични, не и сходни марки, като изгражда изводите си върху заключение на експертиза, изготвена от инженер - електромеханик по образование. Немотивирано е приетото от съда противоречие на заключението на вещото лице - фармацевт с "Методическите указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 от ЗМГО", както и изводите му, че "не може да се изключи вероятност от объркване дори на фармацевта". Погрешни са изводите му при анализа за фонетично сходство. Касационна жалба против Решение № 45 от 9.10.2009 г. по адм. д. № 6608/2008 г. по описа на Административен съд - София град е подадена и от Патентното ведомство на Република България с искане да бъде отменено по съображения за неправилност поради нарушения на материалния закон и необоснованост. Стоките "фармацевтични препарати", които двете марки са предназначени да отличават са идентични, само стоките "диетични субстанции, адаптирани за медицински цели", за които е регистрирана процесната марка са сходни на стоките "фармацевтични препарати" на по-ранната марка, предвид еднаквото им, медицинско предназначение, еднакво разпространение - в аптеки и произход, произведени от фармацевтични компании. Пренебрегването на идентичността на част от стоките е причина съдът да не дооцени вероятността от объркване на марките. Налице е фонетично сходство между марките при тяхното възприемане в цялост, което не е оценено от съда. Идентичността и сходството на стоките от клас 5, за които двете марки са регистрирани, и поради сходството между марките, според жалбоподателя, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на по-късната марка с по-ранната, респективно да се създаде у потребителя погрешна представа относно произхода на стоките. Изложени са доводи за възможно грешно разчитане на рецепти и от специалистите в аптеките, вероятно наложило изискването избраните имена на лекарствените продукти в страната да се различават най-малко с три букви. Ответната страна "Менарини Интернешънъл Оперейшънс С. А" чрез процесуалния си представител оспорва жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени законосъобразността на оспорения административен акт, както с оглед на заявените с жалбата основания, така и служебно, в изпълнение на разпоредбата на чл. 218 от Административнопроцесуалния кодекс, предвид събраните по делото доказателства, приема за установено следното: С обжалваното решение Административният съд - София град отменя Решение № 273 от 11.07.2008 г. на Председателя на Патентното ведомство на РБългария за заличаване на регистрацията на марка № 56750 "Зофен", словна и връща преписката на органа за разпореждане. Съдебното решение преценява компетентността на органа да се произнесе по жалбата срещу отказа да бъде заличена регистрацията на марка № 56750 "Зофен", извършените процесуални действия и намира, че оспореното пред него решение е валидно, постановено при спазване на административнопроизводствените правила. За да се произнесе по основателността на искането, съдът преценява кумулативната даденост на няколко условия: наличие на две регистрирани марки; идентичност или сходство между тях, което е толкова голяма, че създава възможност за объркване на потребителите, както и идентичност или сходство на класовете стоки и услуги, за които са регистрирани двете марки. Съдът съпоставя стоките, за които са регистрирани двете марки. Приема за доказано наличието на по-ранна словна марка, регистрирана за конкретни групи от стоки от клас 5 на Международната класификация, както и съществуването на последваща словна марка, регистрирана за стоки от същата група на клас 5, но при известни различия. По-ранната марка е регистрирана за конкретни продукти от групата на фармацевтичните препарати, докато по-късната марка е регистрирана, като е посочено по-общото наименование на групата - фармацевтични препарати. Предвид констатираните различия, административният съд прима за неоснователно възражението, че регистрацията на марка за конкретни стоки, част от цялото направление, препятства по-късната регистрация на марка, отнасяща се за цялото направление стоки - фармацевтични препарати, при съществуването и на други фактори, които също следва да бъдат отчетени. Изразеното от административния съд становище за различното правно значение на идентичността и сходството на стоките не обосновава крайни изводи, поради което не могат да бъдат приети възраженията за неправилно приложение на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Констатациите на съда относно идентичността и сходството на стоките са част от анализа му, наред с преценката за сходството на марките и вероятността за объркване на потребителите. Като релевантен за спора в решението е приет фактът, че достъпът до процесните стоките за потребителя е винаги опосреден от магистър- фармацевт, който разполага със специални знания, излизащи извън рамките на понятието за "добре информиран потребител". Този факт е с определящо значение при преценката за вероятността от объркване. Като се позовава на Методическите указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 от ЗМГО, съдът не приема заключението на вещото лице - фармацевт и обосновава становището си, че посоченият факт налага извод за намаляване на вероятността от объркване. Касационният състав намира законосъобразна преценката за правната стойност на начина на разпространение на процесните стоки за вероятността от объркване на потребителя, съответстваща и на Методическите указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 от ЗМГО. В хипотезата на контролирано разпространение на лекарствените продукти в специализираната търговска мрежа на аптеките, при опосредения достъп от фармацевт, разполагащ със специални знания относно предлаганите продукти и техния състав, вероятността за объркване на потребителя е значително намалена. Обосновани и съобразени с установените правила са и изводите в първоинстанционното решение относно наличието на сходство между марките "Зофен" и "Зофран". Преценката на отделните им елементи за визуално, смислово и фонетично сходство, извършена от съда на основата на заключението на съдебно-марковата експертиза, при съобразяване с Методическите указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 от ЗМГО налага извода, че между противопоставените марки не е налице сходство, което създава вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Съобразен с приложимите норми е и изводът на административния съд за същественото значение на съпоставянето на смисловото значение на двете марки. При цялостната преценка за сходство, фантазийният характер на марката Зофран, съпоставен с наименованието Зофен, представляващо част от веществото "зофеноприл", свежда до минимум вероятността за объркване на потребителите и я изключва за фармацевтите. Предвид изложените съображения, настоящият състав намира неоснователни твърденията в жалбите за наличие на касационни основания за отмяна на оспореното решение, поради което то следва да бъде оставено в сила и Върховният административен съд, пето отделение, на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс