Решение № 3865 от 20.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14949/2012 г.

Решение № 3865 от 20.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14949/2012 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Алфатар против решение № 1318 от 14.11.2012 г. по преписка № КЗК-1016/1017/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 263 от 26.09.2012 на кмета на община Алфатар за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари, площади и улично осветление в град Алфатар, община Алфатар", открита с решение № РД-048/14.02.2012 г. на възложителя. Правят се доводи за противоречие на решението с материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. От ответните страни, становище за нейната неоснователност е изразено от "Одесосстрой" ООД и "Пътстроймонтаж" ООД. Заинтересованата страна "Пътстрой-Варна" ЕООД не изразява становище по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК за липса на необходимата квалификация на назначения външен експерт в конкурсната комисия. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от двама участници в процедурата: Първата е подадена от "Одесосстрой" ООД и е насочена срещу крайния акт на възложителя, с която дружеството е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Възраженията са в две самостоятелни групи. Първата е за нарушение от страна на възложителя във връзка незаконосъобразен състав на конкурсната комисия, дължащ се на допуснати нарушения на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и за нарушение на изискванията на чл. 18, ал. 2 и ал. 3 от НВМОП /преди изм. обн. в ДВ бр. 93/2011 г./ Втората е за неправилното му отстраняване от процедурата. Втората жалба е подадена от "Пътстроймонтаж" ООД и в нея са изложени възраженията му относно решението с което е отстранен от процедурата поради несъответствие на офертата с предварително поставените условия. Излага доводи, за нарушение от страна на възложителя на разпоредбите на чл. 38, ал. 10, изр. 2, доколкото дружеството е допуснато до етап отваряне на ценовите оферти при оценено вече техническо предложение, като впоследствие, без да бъдат изложени мотиви е отстранен от комисията от участие в процедурата. Като следващ довод навежда допуснати нарушения от страна на възложителя във връзка с назначената комисия за провеждане на процедурата. Доводите му касаят допуснати нарушения на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и за нарушение на изискванията на чл. 18, ал. 2 и ал. 3 от НВМОП/ преди изм. обн. в ДВ бр. 93/2011 г./ От приложената възлагателна преписка е установено, че с решение № РД-048/14.02.2012 е открит "открит" конкурса за възлагане на малка обществена поръчка с предмет "Реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари, площади и улично осветление в град Алфатар, община Алфатар". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съобразно обявлението за обществена поръчка, избраният критерий за оценка е икономически най- изгодната оферта при технически показател с тежест 40% и ценови показател с тежест 60%. Видно от краткото описание на поръчката в точка 2.1.3.1 са описани минималните технически изисквания на които следва да отговарят участниците в процедурата, както и доказателствата, които следва да представи за доказване съответствието с посочените технически изисквания. За провеждане на процедурата, възложителят със заповед № РД-106/04.04.2012 г. е назначил комисия в състав от петима члена и е определил още двама резервни членове. Петият чл. на комисията Желяна Димитрова е външен експерт, привлечен на осн. чл. 18, ал. 3 от НВМОП. За участие в процедурата оферти са подали осем дружества. Комисията е провела заседания, обективирани в пет отделни протокола. Първият, започнат на 04.04.2012 г. съдържа действията й във връзка с отваряне на офертите, проверка на съдържанието, наличието и редовността на документите в плик № 1 им и провеждане на процедура по чл. 68, ал. 6-8 преди изменението им в ДВ. бр. 93/2011 г. Протокол № 2, започнат на 28.05.2012 г., съдържа действията на помощния орган по разглеждане съответствието на участниците с критериите за подбор. По отношение на "Одесосстрой" ООД комисията е приела, че дружеството не е представило убедителни доказателства за правоспособността на лицата Димитър Мочев и Илия Панайотов, с което не е изпълнено условието на възложителя, заложено в т. III. 2.3 технически възможности. Протоколът в тази му част е разписан с особено мнение от чл. на комисията, съобразно което, представените от участника документи са напълно достатъчни като доказателства. Относно "Пътстроймонтаж" ООД, комисията е приела, че представените допълнително документи съответстват на изискванията на възложителя. Протоколът в тази му част е подписан с две особени мнения, съобразно които представените допълнителни доказателства съдържат информация за обстоятелства, настъпили след датата на подаване на офертата. До етап разглеждане на документите в плик № 2 са допуснати три дружества: "Пътстроймонтаж" ООД, "Строймонтаж" ЕАД и "Пътстрой Варна" ЕООД. С писмо с рег. инд. № 2079/15.08.2012 г. кмета на община Алфатар въз основа на протокол № 1 и протокол № 2 е констатирал нарушения в работата на комисията, с оглед на което на осн. чл. 36а, ал. 4 от ЗОП е дал указания на комисията за провеждане на процедурата да преразгледа своите решения в протокол № 1 и № 2, като при своята работа спазва стриктно и безпристрастно заложените изискуеми документи за доказване изискванията по т. 2.1.3.2 от документацията в раздел III от обявлението. В протокол № 3 е обективирана работата на комисията при повторната проверка на съответствието на участниците със заложените изисквания във връзка с писмо № 2079/15.08.2012 г. кмета на община Алфатар. По отношение на "Одесосстрой" ООД комисията отново е приела, че дружеството не е представило убедителни доказателства за правоспособността на лицата Димитър Мочев и Илия Панайотов, с което не е изпълнено условието на възложителя, заложено в т. III. 2.3 технически възможности. Относно офертата на "Пътстроймонтаж" ООД, комисията е приела, че представените допълнително доказателства съдържат информация за обстоятелства, настъпили след датата на подаване на офертата. С оглед изложеното комисията е предложила на възложителя да отстрани от участие в процедурата двете дружества на осн. чл. 38, ал. 10 и чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Протокол № 4, започнат на 21.08.2012 г. обективира действията на комисията по отваряне на ценовото предложение на допуснатия участник "Пътстрой Варна" ЕООД. В протокол № 5 е обобщена работата на комисията за провеждане на процедурата. Предложенията на комисията са възприети от възложителя и обективирани в крайния му акт - Решение № 263/26.09.2012 г., с което избран изпълнител "Пътстрой Варна" ЕООД, а "Одесосстрой" ООД и "Пътстроймонтаж" ООД, са отстранени от участие в процедурата. Органът по преразглеждане е разгледал на първо място възраженията по жалбите за некомпетентност на външния експерт, привлечен от възложителя като чл. на комисията с оглед предмета на конкретната поръчка. За целта е съобразил датата на откриване на процедурата и приложимото законодателство към този момент. Позовал се е на нормата на чл. 18, ал. 2 и ал. 3 от НВМОП/ отм/ даващи възможност на възложителя да привлече като членове на комисията и външни експерти. Посочил е, че доколкото в НВМОП няма изрична уредба във връзка с квалификацията на външния експерт, по аргумент от § 2 от ПЗР на НВМОП спрямо него се прилагат правилата регламентирани в чл. 34, ал. 3 от ЗОП и по-конкретно същият да е с квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Приел е, че под квалификация следва да се разбира придобитата образователна степен. В тази връзка комисията е съпоставила завършеното висше образование от привлечения външен експерт "бакалавър по стопанско управление" с предмета на поръчката, съгласно описанието му в обявлението- реконструкция и изграждане на улични мрежи, тротоари, площади и улично осветление в град Алфатар и е достигнала до извода, че този чл. на комисията няма квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Приела е допуснато нарушение на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП в приложимата й редакция, което е опорочило процедурата от самото начало и е довело до постановяване на незаконосъобразен акт. По тези съображения го е отменила в обжалваните обособени позиции и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап - назначаване на комисия за нейното провеждане. В решението си не е разгледала останалите доводи на жалбоподателите за извършени нарушения при проведената процедура Така постановеното решение е неправилно. КЗК при разглеждане на доводите на жалбоподателите във връзка с липсата на необходимата квалификация в съответствие с предмета на поръчката на привлечения като външен експерт Желяна Димитрова е обсъдила приложената към преписката диплома за завършено висше образование на този експерт, със специалност "стопанско управление". Неправилно и въз основа на напълно механичен и формален анализ е приела, че образователно - квалификационната степен бакалавър е равнозначна на "професионална квалификация и практически опит", поради и което назначеният външен експерт, не притежава квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от закона, процедурата се провежда от назначена от възложителя комисия. Тя е помощният орган, който е задължен да приложи нормативните правила на практика при спазване на заложените в закона цели и принципи. Осъзнавайки важността на тези функции, законодателят и в ал. 2 и в ал. 3 от чл. 34 е акцентирал на изискването членовете на комисията да са квалифицирани в съответствие с предмета на поръчката. /Уеднаквяването на терминологията - предмет и обект - удачно е извършено със ЗИДЗОП, обн. ДВ. бр. 93/2011 г./. В ал. 3 на разпоредбата е въведено изискване към външния експерт да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. В същото време обаче няма дадена легална дефиниция за понятието "квалификация" по смисъла на закона. Легална дефиниция на това понятие се открива в Закона за професионалното образование и обучение. В § 1, т. 5 от ДР към него професионалната квалификация е определена, като квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения. В съдебната практика, по същия въпрос е налице произнасяне и анализ в решение № 5741/2012 г. на Върховния административен съд. В него ясно и точно е посочено, че под квалификация по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП следва да се разбира "придобита образователна степен или практически опит, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера". Прилагането на тази съдебна практика изисква анализ не само на образованието, какъвто неправилен подход е използван от КЗК, а и на наличието на доказан практически опит. При това върху възложителя лежи доказателствената тежест за установяването на практическия опит на външния експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Проследявайки практиката на КЗК и съда при решаването на сходни спорове, е видно, че квалификацията на експертите е установявана с различни по характера си документи, представени от възложителите. На първо място са сертификати, удостоверения, дипломи и въобще документи, установяващи придобита квалификация и професионални умения. На следващо място са длъжностни характеристики за описаните, като изпълнявани от експертите длъжности и съответно за установяване на относимите към тях дейности, кръг от компетентности и отговорности. Следва да се отбележи, че в процесния случай, още в писменото си становище по чл. 121, ал. 1 от ЗОП, възложителя се е позовал не само на образователната степен на експерта, но и придобития опит и квалификация на същия на длъжността главен специалист "Инвестиции" в ОПУ- Силистра към агенция Пътна инфраструктура през периода 25.03.2005 г. до 18.09.2012 г. Налице са доказателства, установяващи трудовата и професионалната кариера на този експерт в областта на изграждането и, реконструкцията и поддръжка на пътища от РПМ- ксерокскопие от трудова книжка /папка № 1.10/. Приложена е и длъжностна характеристика, от която може да се извлече информация за отговорностите и дейностите, които е извършвал експертът на тази длъжност. Видно от изложеното в нея назначения като експерт от възложителя е извършвал дейности по планиране и реализиране на инвестиционна и контролна дейност по ремонт и поддържане на пътища от републиканската пътна мрежа на територията на област Силистра. Също така в основните задължения на "Главния специалист " са включени дейности по участие в изготвянето на документация за провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки в съответствие със ЗОП и НВМОП, както и на други нормативни и законови актове, ремонтни и аварийни програми, изготвяне на програми за ремонт на пътища от РПМ, както и обекти от МТБ, предоставени за стопанисване от ОПУ - Силистра; контрол по отношение количественото и качествено изпълнение на СМР; планиране ремонтните дейности за фонд МТБ, съобразно осигуреното финансиране от АПИ-София; участие в комисии по избор на изпълнител за проектни и ремонтни дейности по МТБ; осъществяване контрол по изпълнение на ремонтни дейности по МТБ и други дейности свързани с изграждането и реконструкцията на пътища от РПМ. От приложените към преписката доказателства сертификат за проведено обучение, издаден от Асоциация на индустриалния капитал в България, Удостоверения с № 47/04.10.2011 г., № 78/04.01.2012 г. и № 9904.04.2012 г. за проведени обучения от Агенция "Пътна инфраструктура" е видно, че Желяна Димитрова е участвала в квалификационни курсове по провеждане на различни процедури свързани с процеса на проектиране на пътища и пътни проекти, финансирани по ОП"Транспорт". Ето защо притежаваната от Желяна Димитрова образователна степен бакалавър по специалност "стопанско управление" и несъответствието на тази степен на образование с обекта на поръчката, не игнорира притежаваната от нея квалификация и практически опит по провеждане на конкретната обществена поръчка, която е свързана с дейности "реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари, площади и улично осветление "в град Алфатар и е пряко свързана с дейностите по възложената на Димитрова трудова функция, както и придобита допълнителна квалификация по провеждане на процедури за обществени поръчки. Изложените обстоятелства обуславят извода, че Желяна Димитрова като чл. на комисията за провеждане на избора притежава необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката, след като предмета на поръчката е свързан с инфраструктурно строителство по проект "реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари, площади и улично осветление" в град Алфатар. Целият така извършен правен и фактически анализ налага извод, че неправилно КЗК е приела за недоказано изпълнението на задължителното изискване на чл. 34, ал. 3 от ЗОП по отношение на външния експерт в областта на реконструкция и изграждането на улични мрежи, тротоари, площади и улично осветление за конкретната обществена поръчка. Нарушението води до незаконосъобразност на на решението на КЗК, като същото следва да се отмени, като се имат предвид мотивите, изложени в настоящия съдебен акт. В подадената жалба до КЗК, жалбоподателите "Одесосстрой" ООД и "Пътстроймонтаж" ООД са изложили твърдения за извършени нарушения от страна на възложителя, касаещи необоснованото и отстраняване от процедурата, по които твърдения КЗК не се е произнесла. С оглед това обстоятелство следва преписката да бъде върната за произнасянето на КЗК по останалите възражения на жалбоподателите във връзка с нарушения при проведената поръчка. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение