Решение № 15187 от 15.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13857/2014 г.

Решение № 15187 от 15.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13857/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от Агенция "Пътна инфраструктура" гр. София, представлявана от Председателя на Управителния съвет инж. Лазар Лазаров, чрез процесуален представител юрисконсулт Димитър Петров, против Решение № 1250/2.10.2014 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), постановено по преписка № КЗК-1006/9.09.2014 г., с което е обявено за незаконосъобразно Решение № 204/2.09.2014 г. за удължаване на сроковете в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи и аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на югозападен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", в частта по обособена позиция № 1 "ОПУ Благоевград". Жалбоподателят счита, че жалбата на "Лиел Констракшън" ЕООД е била недопустима и не е следвало да се разглежда по същество от КЗК, доколкото постановеното решение за удължаване на сроковете в процедурата не подлежи на самостоятелно обжалване по смисъла на чл. 120 и следващите от ЗОП. Алтернативно счита, че същата е била неоснователна, защото обжалваното решение на председателя на УС на АПИ е законосъобразен акт. По подробно развити съображения намира решението на мнозинството от КЗК за незаконосъобразно, постановено при несъобразяване на фактите по случая и императивната разпоредба на чл. 120а, ал. 2 ЗОП. Моли същото да бъде отменено и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и отново моли да се отмени решението на КЗК. Моли да се вземе предвид, че решението на КЗК е подписано с особено мнение на двама от членовете й и КЗК не е съобразила сроковете, необходими на възложителя да извърши съответните проверки за обжалване на разпореждането, което е основният мотив на КЗК да се отмени решението за удължаване срока за подаване на офертите. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и "Лиел Констракшън" ЕООД, гр. Перник, не заявяват становища по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна. Правилно КЗК е приела, че жалбата на "Лиел Констракшън" ЕООД е допустима, както и е правилен изводът за незаконосъобразност на решението за промяна, което е и отменила. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), гр. София е подадена от надлежно упълномощено лице в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаването на решението на КЗК по факса на датата 14.10.2014 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 1250 от 2.10.2014 г. по преписка № КЗК-1006/9.09.2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2, чл. 122г, ал. 2 и ал. 9 от ЗОП, във вр. с чл. 143 от АПК, във връзка с § 115, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/13 май 2014 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 204/2.09.2014 г. за промяна на Решение № 89/19.06.2014 г. на председателя на УС на АПИ за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи и аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на югозападен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", включваща четири обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1 "ОПУ Благоевград" и 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Агенция "Пътна инфраструктура" за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. Това решение е подписано с ОСОБЕНО МНЕНИЕ на двама от членовете на състава на Комисията за защита на конкуренцията - Александър Александров и Елена Димова. Мнозинството от състава на Комисията за защита на конкуренцията, тоест останалите четирима членове са приели, че подадената жалба на "ЛИЕЛ КОНСТРАКШЪН" ЕООД е основателна. От фактическа страна КЗК е установила, че с Решение № 89/19.06.2014 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи и аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на югозападен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", като конкретната обществена поръчка включва четири обособени позиции. Установено е още, че с Решение № 204/2.09.2014 г. за промяна, на основание чл. 27а, ал. 9, т. 2 от ЗОП (когато това се налага в резултат от производство по обжалване), са удължени сроковете за получаване на оферти за участие в процедурата само по обособена позиция № 1 "ОПУ Благоевград" на процедурата за възлагане на обществена поръчка. КЗК е приела, че тази норма е диспозитивна и както посочва в становището си и възложителя, същият разполага с оперативната самостоятелност по целесъобразност да извърши преценка за действията, които намира за най-правилни, съобразявайки се с принципите заложени в ЗОП. В случая обаче КЗК е счела, че издаването на обжалваното решение за промяна е незаконосъобразно поради следното: Срещу издаденото решение за откриване на процедурата са подадени две жалби, а именно - от дружествата "Агромах" ЕООД и "Мегаинвест - холд" ЕООД. Жалбата на "Агромах" ЕООД е подадена на 6.08.2014 г. и е насочена срещу всички обособени позиции на издаденото решение за откриване на процедурата, докато жалбата на дружеството "Мегаинвест - холд" ЕООД е подадена на 4.08.2014 г. само срещу обособени позиции с № 2, № 3 и № 4. От поддържания от КЗК публичен регистър е установено, че с разпореждане на председателя на комисията от 15.08.2014 г. КЗК e отказала да образува производство по жалбата на "Мегаинвест - холд" ЕООД, като разпореждането е обжалвано пред ВАС. По жалбата на "Агромах" ЕООД също е издадено разпореждане за отказ от образуване на производство пред КЗК, за което възложителят е бил надлежно уведомен на 19.08.2014 г. Разпореждането за отказ, издадено по отношение на жалбата на дружеството "Агромах" ЕООД не е било обжалвано и е влязло в сила, т.е. по отношение на обособена позиция № 1 "ОПУ Благоевград" на конкретната процедура по възлагане на обществена поръчка, към момента на издаване на решението за промяна (2.09.2014 г.) не е имало производство по съдебно обжалване и възложителят е бил наясно с този факт. По тези съображения мнозинството от състава на КЗК са приели, че посоченото от възложителя основание при издаване на решението за промяна на сроковете за получаване на оферти за участие в конкретната процедура в частта по обособена позиция № 1 "ОПУ Благоевград" не кореспондира с установената фактическа обстановка и затова удължаването на срока за получаване на оферти в процедурата по обособена позиция № 1 "ОПУ Благоевград", в резултат от производство по обжалване (чл. 27а, ал. 9, т. 2 от ЗОП) е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. При този изход на преписката, а именно основателността на жалбата на дружеството "Лиел констракшън" ЕООД, КЗК е оставила без уважение искането на председателя на УС на АПИ за възлагане на направените от него разноски. В особеното мнение (ОМ) на двамата членове на КЗК е изразено несъгласие с решението на мнозинството по преписка № КЗК-1006/2014 г. По-конкретно те посочват, че правилно са установени релевантните факти, но от тях е изведено погрешно заключение за липса на основания за удължаване на срока за подаване на оферти по реда на чл. 27а, ал. 9, т. 2 от ЗОП. Срещу Решение № 89/19.06.2014 г. на председателя на УС на АПИ, в частта му по обособена позиция № 1 "ОПУ Благоевград", на 6.08.2014 г. в КЗК е депозирана жалба от "Агромах" ЕООД, в която се е съдържало искане за налагане на временна спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка. По преписката е представено писмо, изх. № 53-00-9263/6.08.2014 г., подписано от Ивайло Иванов, директор на дирекция ОППО в АПИ, съгласно Заповед № РД-11-328/1.04.2014 г. на председателя на УС на АПИ, адресирано до всички заинтересовани лица, закупили документация за участие по обществената поръчка, с което уведомява, че във връзка с постъпила жалба в КЗК срещу Решение № 89/19.06.2014 г. на председателя на УС на АПИ, на основание чл. 120а от ЗОП процедурата за възлагане на обществената поръчка се спира до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за временна мярка или до решението по жалбата, ако е наложена временна мярка. На 7.08.2014 г., с изх. № 53-00-9321, отново адресирано до всички заинтересовани лица, закупили документация в процедурата, на основание чл. 29, ал. 1 ЗОП е изпратен отговор на постъпило запитване дали през времето, през което е спряна процедурата ще бъдат приемани документи за участие и възложителят е предоставил отговор, че предвид разпоредбата на чл. 120а, ал. 2 ЗОП е налице спиране на процедурата и следва всички субекти да не извършват каквито и да е действия с нея, като изрично е подчертал, че документи за участие не следва да се изпращат от заинтересованите лица, тъй като няма да бъдат приемани от възложителя. На 15.08.2014 г. е издадено разпореждане на председателя на КЗК, с което е отказано образуване на производство по жалбата на "Агромах" ЕООД срещу Решение № 89/19.06.2014 г. на председателя на УС на АПИ, като възложителят е уведомен за издаденото от КЗК разпореждане за отказ по пощата на 19.08.2014 г. Действително към момента на издаване на обжалваното Решение № 204/2.09.2014 г. за промяна на Решение № 89/19.06.2014 г. на председателя на УС на АПИ (2.09.2014 г.) не е имало производство по обжалване на разпореждането на председателя на КЗК от 15.08.2014 г., разпореждането е влязло в сила, тъй като не е било обжалвано от заинтересованата страна, но в особеното мнение е посочено, че този факт не води до незаконосъобразност на Решение № 204/2.09.2014 г., с което се удължава срока на подаване на оферти в процедурата. Разпоредбата на чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП, която се явява в случая основание за издаване на обжалваното Решение № 204/2.09.2014 г. касае удължаване, по преценка на възложителя, на обявени срокове в процедурата, когато това се налага от производство по обжалване. Преценката дали законосъобразно е приложена тази разпоредба следва да бъде направена като се установи дали към момента, в който тече даден срок в процедурата за възлагане на обществената поръчка, е налице обжалване на решение, действие или бездействие на възложителя, което обжалване препятства извършването на действия по процедурата и в резултат на това срокът е нарушен и ако се установи, че е налице обжалване, чрез което се достига до нарушаване на обявен срок, възложителят е този, който следва да прецени необходимостта от удължаване. В случая, видно от установените факти, срокът за подаване на оферти за участие в процедурата е бил до 7.08.2014 г. Депозираната на 6.08.2014 г. жалба от "Агромах" ЕООД, съдържаща искане за налагане на временна мярка спиране на процедурата е произвела действието, посочено в чл. 120а, ал. 2 ЗОП, а именно спиране до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за временна мярка или решението по жалбата, ако е наложена временна мярка. За да спре процедурата за възлагане на обществената поръчка не е необходимо да бъде образувано производство пред КЗК по жалбата. Самият факт на искане за налагане на временна мярка, направено с жалбата, води до спиране на процедурата по силата на чл. 120а, ал. 2 ЗОП, т.е. в случая както към момента, в който все още е течал срокът за подаване на оферти в процедурата, така и към момента на неговото изтичане, процедурата е била спряна по силата на посочената разпоредба и всякакви действия по тази процедура е следвало да бъдат преустановени. Спирането на процедурата и преустановяването на всички действия по нея означава, че в резултат на производството по обжалване е нарушен срокът за подаване на оферти за участие, като това включва и невъзможност до неговото изтичане лицата да подадат оферти за участие в процедурата. Двамата членове на КЗК подписали с "ОМ" считат, че при така установените факти, за възложителя е възникнала правната възможност да приложи разпоредбата на чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП като удължи нарушения в резултат на производството по обжалване срок за подаване на оферти за участие. Точно обстоятелството, че към момента на издаване на процесното решение не е имало съдебно обжалване на разпореждането на председателя на КЗК от 15.08.2014 г. по жалбата на "Агромах" ЕООД води до законосъобразност на Решение № 204/2.09.2014 г. на председателя на УС на АПИ, защото ако към момента на издаване на Решение № 204/2.09.2014 г. е било налице обжалване и е имало висящо производство пред ВАС срещу издаденото на 15.08.2014 г. разпореждане на председателя на КЗК, с което е отказано образуване на производство по жалбата на "Агромах" ЕООД срещу Решение № 89/19.06.2014 г., то тогава би била налице хипотезата на нарушение на чл. 120а, ал. 2 ЗОП. Освен това, за наличието на предпоставките за издаване на решение по реда на чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП е необходимо преценката да бъде направена към момента в който тече и/или е изтекъл съответния срок, а не към момента на издаване на решението за промяна. В случая възложителят е действал законосъобразно, тъй като е спрял процедурата в момента, в който е бил уведомен (в деня на постъпване на жалбата), на същия ден е уведомил заинтересованите лица за спирането, изчакал е влизането в сила на разпореждането на председателя на КЗК от 15.08.2014 г., с което се отказва образуване на производство пред КЗК по жалбата на "Агромах" ЕООД (за което е уведомен на 19.08.2014 г.) и в разумен срок, след извършена проверка в КЗК и ВАС за жалби срещу разпореждането (видно от приложен по преписката доклад N: 93-01-7099/2.09.2014 г. от Ивайло Иванов - директор на дирекция ОППО в АПИ до УС на АПИ и посочено от процесуалния представител на АПИ в откритото заседание на КЗК на 2.10.2014 г.), е издал обжалваното Решение № 204/2.09.2014 г. По тези съображения двамата членове на КЗК считат, че обжалваното Решение № 204/2.09.2014 г. за промяна на Решение № 89/19.06.2014 г. на председателя на УС на АПИ е законосъобразен акт. Преди всичко останало настоящият тричленен състав на ВАС намира за необходимо да отбележи, че факта на подписване на решението с ОСОБЕНО МНЕНИЕ, не прави решението на КЗК незаконосъобразно. Това е напълно допустимо предвид разпоредбата на чл. 122г, ал. 8 от ЗОП, както и според чл. 39, ал. 2 от Устройствения правилник на Комисията за защита на конкуренцията. Самото решение е постановено при спазване на разпоредбата на чл. 122в, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП за кворум и начин на гласуване - мнозинство от 4 гласа. По съществото на спора съдът намира за законосъобразно именно изразеното в особеното мнение становище за законосъобразност на решение № 204 от 2.09.2014 г. на Председателя на Управителния съвет на АПИ (Агенция "Пътна инфраструктура"). По фактите изобщо не се спори, а всъщност въпросът е изключително от правно естество. Касае се за решение на възложителя, което е издадено на основание чл. 27а, ал. 9, т. 2 от ЗОП. По своята същност това е решение за промяна в първоначално обявените условия, изразяващо се в удължаване на сроковете за получаване на оферти за участие в процедурата и за отваряне на офертите. Жалбата на "Лиел констракшън" ЕООД, гр. Перник срещу това решение е била допустима предвид факта, че пред КЗК се обжалват всички решения на възложителите щом са по процедура за възлагане на обществена поръчка, включително и решението за промяна, и след като дружеството е "заинтересовано лице" по смисъла на легалната дефиниция, дадена в т. 6г от § 1 ДР на ЗОП. Затова направеното възражение в касационната жалба за недопустимост на жалбата се явява неоснователно. Останалите оплаквания обаче, се споделят от настоящия състав. Съгласно чл. 120а, ал. 1 от ЗОП "жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка "спиране на процедурата"." В конкретния случай не се спори, че срещу решението на възложителя за откриване на процедурата с № 89 от 19.06.2014 г. е била подадена пред КЗК жалба от "Агромах" ЕООД, в която се съдържало искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата". Само за прецизност следва да се отбележи неотносимостта на факта на подадената от другото дружество "Мегаинвест - холд" ЕООД жалба пред КЗК, защото тя е била насочена срещу обособени позиции № 2, № 3 и № 4, а решението за промяна се отнася само за обособена позиция № 1. Следователно жалбата на "Агромах" ЕООД от 6.08.2014 г. със съдържащото се в нея искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата" е спряла процедурата по силата на законовата разпоредба на чл. 120а, ал. 1, както и съгласно ал. 2 на чл. 120а, според която "когато с жалбата е поискана временната мярка по ал. 1, процедурата за възлагане на обществена поръчка спира...", като в нормата е посочено до кой момент тази процедура спира. Спирането на процедурата по силата на закона безспорно забавя провеждането на последващи действия от страна на възложителя, включително нарушава графика на предварително обявените срокове за подаване на оферти, в случая до 7.08.2014 г. и респективно на тяхното отваряне - 8.08.2014 г. Затова в чл. 27а, ал. 9 законодателят е предоставил възможност на възложителя да удължи сроковете, от което право той се е възползвал. Именно в резултат от обжалване е възникнала хипотезата на т. 2 - наложило се е удължаване на сроковете поради производството по обжалване пред КЗК от "Агромах" ЕООД. Не е необходимо към датата на издаване на решението за промяна да има обжалване, а към датата на решението за промяна да е налице забавяне, водещо до невъзможност да се спазят предварително обявените срокове, тоест прилагането на чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП е последица от спирането по чл. 120а ЗОП и нарушения ритъм на процедурата. Не на последно място следва да се отбележи, че удължаването на сроковете за подаване на оферти е в интерес както на възложителя, така и на потенциалните участници, доколкото се дава възможност повече физически или юридически лица да подадат оферти и с оглед по-голямата конкуренция, да се избере икономически най-изгодната оферта (какъвто в случая е критерия за възлагане), а това от своя страна води до осъществяване целта по чл. 1 ЗОП за ефективно разходване на бюджетните средства. Постановеното в обратния смисъл решение на КЗК противоречи на материалния закон, поради което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което спорът да се реши по същество, като се отхвърли като неоснователна подадената от "Лиел констракшън" ЕООД, гр. Перник жалба срещу решението на възложителя за промяна по чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП. При този изход на делото в касационното производство, на ответната страна - възложител се дължат своевременно поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение, които съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (след изм. и доп. в ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г.), са в размер на 500 лева и се присъждат на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,