Решение № 20 от 16.06.2014 г. на ВКС по н. д. № 2103/2013 г.

Решение № 20 от 16.06.2014 г. на ВКС по н. д. № 2103/2013 г., II н. о., НК, докладчик председателят Биляна Чочева Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимия Г. Р. Г. против въззивна присъда № 181/16.09.2013 г. на Великотърновския апелативен съд, НО, постановена по ВНОХД № 175/2013 г., с която е била отменена присъда № 36/26.09.2012 г. на Русенския окръжен съд по НОХД № 435/2012 г. и подсъдимият е бил признат за виновен в това, че на 20.06.2012 г., в гр. Р., без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество - марихуана с общо тегло 14,1736 гр със съдържание на активно вещество тетрахидроканабинол 4%, на стойност 85.04 лв., поради което на основание чл. 354а, ал. 1, пр. 4, вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК му е било наложено наказание 1 г. лишаване от свобода, което да изтърпи при строг режим в затворническо общежитие от закрит тип. На основание чл. 55, ал. 3 от НК въззивният съд не е наложил по-лекото кумулативно предвидено наказание глоба. Приложен е бил чл. 354а, ал. 6 от НК, чл. 53, ал. 1, б. "а" от НК, както и в тежест на подсъдимия са били присъдени разноските по делото. Обжалваната въззивна присъда е постановена след отмяна на въззивно решение № 284/04.12.2012 г. на Великотърновският апелативен съд по ВНОХД № 291/2012 г. (с което деянието на подсъдимия е било преквалифицирано по чл. 354а, ал. 5, вр. ал. 3, т. 1 и ал. 1 от НК и му е било наложено наказание 500 лв. глоба) и връщане на делото за ново разглеждане, съгласно решение № 119/17.06.2013 г. на ВКС, I н. о., постановено н. д. № 164/2013 г. В касационната жалба се изтъкват доводи, съотносими към касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 - 3 от НПК. Твърди се, че осъждането на подсъдимия за държане с цел разпространение на наркотичното вещество е било основано върху показанията на св. Г. П., дадени на ДП, неоправдано приети за достоверни. Оспорва се и годността на протокола за изземване на наркотика поради заинтересованост на поемните лица, които са били изпратени предварително в дома на подсъдимия, за да изпълняват възложени им полицейски задължения. Изтъкват се доводи за явна несправедливост на наказанието, с оглед неприлагането на чл. 66, ал. 1 от НК, както и противоречия относно кумулативното наказание глоба. Претендира се преквалификация на деянието по чл. 354а ал. 3, пр. 2, т. 1 от НК и прилагане на чл. 66, ал. 1 от НК, предвид данните за тежкото здравословно състояние на подсъдимия и възможност за поправянето му без същият да търпи ефективно наказание лишаване от свобода. Подсъдимият и неговият защитник, редовно призовани, не се явяват в с. з. пред ВКС. Прокурорът от ВКП изразява становище за неоснователност на жалбата и предлага въззивното решение да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: Касационната жалба е частично основателна. Доводите за неоправдано кредитиране на показанията на св. Г. П., дадени на ДП, въз основа на които да е направено заключението, че намереното в лично държане на подсъдимия и в дома му количество марихуана (14,1736 гр със съдържание на активно вещество тетрахидроканабинол 4% на стойност 85.04 лв.) е било с цел разпространение, ВКС отчита за неоснователни. Такива са и възраженията по повод годността на протокола за претърсване и изземване от 20.06.2012 г. Съобразявайки съдържанието на решение № 119/17.06.2013 г. по н. д. № 164/2013 г. (с което ВКС, I н. о. е отменил въззивно решение № 284/4.12.2012 г. на Великотърновският апелативен съд по ВНОХД № 291/2012 г.), при новото разглеждане въззивният състав е провел допълнителен разпит на св. Г. П., констатирал е противоречия между дадените от него показания в с. з. и на ДП, като в съгласие с чл. 281, ал. 4, вр. ал. 1, т. 1 от НПК е инкорпорирал последните. Впоследствие в мотивите си подробно е обсъдил и съпоставил тяхното съдържание, както и е изложил съображения кои от тях и поради какви причини възприема за достоверни. ВКС оценява за достатъчни и убедителни само тези, изложени на л. 8 и 9 от мотивите, които касаят констатациите за последователност, логичност и конкретика на показанията на св. П., дадени на ДП, а също и близост до момента на деянието и липсата на основателни и правдоподобни причини за промяната им в с. з. В тази връзка ВКС напълно игнорира неприсъщите за съдебен акт коментари за недопустимостта един свидетел да се отрече от дадени на предходна фаза от процеса показания (л. 7), абсурдно съчиняване на някаква фабула (л. 9), а още по-малко квалификациите за реализирано лъжесвидетелстване от св. П. (на л. 10). Неоснователни са възраженията относно годността на протокола за претърсване и изземване от 20.06.2012 г. От фактическа страна е установено, че действително св. Л. С. и К. К. са полицейски служители, както и са пристигнали в дома на подсъдимия минути преди извършване на претърсването, но за да участват като поемни лица, а не в изпълнение на задачи, поставени им във връзка с разследването. В този аспект те не са имали процесуално качество, както и не са установени данни за заинтересованост, което да обуславя нарушение по чл. 137, ал. 2 от НПК. В резултат на направената оценка за достоверност, което е суверенно правомощие на въззивния съд, правилно е прието въз основа на показанията на св. П., че същият е купувал марихуана от подсъдимия и последно е сторил това на 14.06.2012 г. Това обаче е само косвена индиция без решаващо значение, че държаните от подсъдимия на 20.06.2012 г. общо 27 пакетчета марихуана са били с цел разпространение. Определящо за формирането на този извод е обективното наличие на държани лично в него и в дома му многобройни пакетчета с различен грамаж, но с общо тегло 14,1736 гр марихуана, както и електронна везна с установени следи от същия наркотик. При тези фактически данни правилно е прието, че деянието му е съставомерно по чл. 354а, ал. 1, пр. 4 от НК. Затова и няма основание за преквалификация по текста на чл. 354а, ал. 3, т. 1 от НК, в какъвто аспект е направено искане в касационната жалба. ВКС намира довода за явна несправедливост на наказанието поради неприлагане на чл. 66, ал. 1 от НК за основателен. От материалите по делото е видно, че здравословното състояние на подсъдимия е тежко, като същият страда от вирусен хепатит "С", изкривяване на гръбначния стълб, довело до намаляване на работоспособността му до 52%, като същият е с намалено зрение на двете очи. Тези данни въззивният съд справедливо е оценил при аргументиране на хипотезата по чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, довела до определяне на наказание лишаване от свобода под минимума, а именно в размер на една година и неналагане на кумулативното наказание глоба. Те обаче имат значение, заедно с други данни за личността на подсъдимия, и при преценката относно необходимостта от ефективно изтърпяване на наказанието. За да не приложи чл. 66, ал. 1 от НК апелативният съд основно е акцентирал върху предходни две осъждания на Г. за държане на наркотици, очевидно намирайки, че предприетата до настоящия момент наказателна репресия не е довела до нужния коректив, което не се споделя от ВКС. Прегледът на въпросните осъждания сочи, че преди всичко той следва да се счита за реабилитиран съгласно чл. 88а, ал. 4, вр чл. 86, ал. 1, т. 1, вр. чл. 82, ал. 1, т. 5 от НК. С присъдата по НОХД № 551/2004 г. (в сила от 25.03.2005 г.) му е било наложено наказание 3 години лишаване от свобода, отложено по чл. 66, ал. 1 от НК за срок от 5 години, който е изтекъл, а с присъдата по НОХД № 220/2005 г. (в сила от 5.12.2006 г.) е наказан с глоба в размер на 250 лв. И в двата случая става въпрос за държане на друг вид наркотик - хероин в твърде малки количества (по НОХД № 551/2004 г. - 0,6438 гр, а по НОХД № 220/2005 г. - 0,2925 гр), като деянията са били осъществени съответно през 2004 г. и 2005 г. Деянието по настоящата присъда е извършено на 20.06.2012 г., като от 2009 г. подсъдимият е бил включен в метадонова програма за преодоляване на хероиновата си зависимост. В личен план е установил фактическо съжителство с приятелката си, от която има родено дете, както и е трудово ангажиран. Здравословното му състояние е тежко и изисква специални грижи и лечение. Всички тези данни, оценени съобразно тяхната действителна тежест, мотивират ВКС да приеме, че следва да бъде отдаден приоритет на личната превенция, като се отчете, че поправянето на дееца може да бъде постигнато без изолирането му в пенитициарно заведение. Едновременно и в най пълна степен целта за неговото поправяне, наред с останалите цели по чл. 36 от НК, биха се реализирали успешно с прилагане на чл. 66, ал. 1 от НК, като съответно се отложи изпълнението на наложеното му наказание от 1 г. за максимално предвидения срок от 5 години. В такъв аспект следва да се измени въззивната присъда съгласно чл. 354, ал. 2, т. 3, вр. ал. 1, т. 3 от НПК, като в останалата част същата да се остави в сила. Неоснователно е възражението за противоречие между мотиви и диспозитив досежно неприлагане на кумулативната санкция глоба на основание чл. 55, ал. 3 от НК. При обсъждане на наказанието (на л. 13 от мотивите) изрично е отразено, че глобата не следва да се налага, като това изцяло кореспондира на вписаното в диспозитива. В този аспект, посочването л. 4 от мотивите, че се налага и глоба в размер на 500 лв., е грешка, която не може да се тълкува във вреда на подсъдимия, който единствен е обжалвал присъдата. С оглед изложеното и на основание чл. 354, ал. 2, т. 3, вр. ал. 1, т. 3 и ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение